CEZA HUKUKU

İÇTİHAT – 1- 

 

T.C
YARGITAY
4.CEZA DAİRESİ
ESAS NO: 2011/508
KARAR NO : 2012/19916
KARAR TARİHİ : 08.10.2012

AVUKATIN KARAKOLDA MÜVEKKİLİ İLE GÖRÜŞTÜRÜLMEMESİ SUÇU

GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA

Özet: Karakolda başkomiser olarak görev yapan sanığın, katılan avukat T.A.’un müdafii olduğu B.M. ile görüşmesine izin vermemesi şeklindeki eyleminin, TCK’nın 257. maddesinde öngörülen kişilerin mağduriyetine neden olup olmadığı yöntemince tartışılıp değerlendirilmeden, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle beraat kararı verilmesi yasaya aykırıdır.

(5237 s. TCK m. 257)

YEREL MAHKEMECE verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler YERİNDE GÖRÜLMEMİŞTİR.

Ancak;
Karakolda başkomiser olarak görev yapan sanığın, katılan avukat T. A’un müdafii olduğu B. M. görüşmesine izin vermemesi şeklindeki eyleminin, TCK’nın 257 nci maddesinde öngörülen kişilerin mağduriyetine neden olup olmadığı yöntemince tartışılıp değerlendirilmeden, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle beraat kararı verilmesi,

Yasaya aykırı ve katılan T. A’un temyiz nedenleriyle tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 08.10.2012 tarihinde OYBİRLİĞİYLE KARAR VERİLDİ.

İÇTİHAT-2-

FACEBOOK SİTESİNDE BAŞKASININ AD VE SOYADI İLE PROFİL HESABI AÇMAK, ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇU
T.C.
YARGITAY
12. CEZA DAİRESİ
E. 2014/7409
K. 2014/24197
T. 1.12.2014
* FACEBOOK SİTESİNDE BAŞKASININ AD VE SOYADI İLE PROFİL HESABI AÇMAK (O Kişiye Ait Özel Fotoğraf Yüklemesi Yapmak – Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçunun Oluşabilmesi İçin Bilgisayara Ait IP Bilgilerinin Tespiti Gerektiği/Merkezi Amerika Birleşik Devletleri’nde Bulunan Erişim Sağlayıcılar Tarafından ABD Mevzuatına Göre İnternet Ortamında İşlenen Suçlara İlişkin Trafik Bilgilerinin 90 Gün Süreyle Saklandığı/Resmi Otoritelere Başvurulduğunda Süreye 90 Gün Daha İlave Edileceği)
* FACEBOOK / TWİTTER / YOUTUBE / GOOGLE / YAHOO / SKYPE / HOTMAİL GİBİ İNTERNETTE YER SAĞLAYICI FİRMALAR (Merkezlerinin Amerika Birleşik Devletleri’nde Bulunduğu/ABD Mevzuatına Göre İnternet Ortamında İşlenen Suçlara İlişkin Trafik Bilgilerinin 90 Gün Süreyle Saklandığı/Resmi Otoritelere Başvurulduğunda Süreye 90 Gün Daha İlave Edileceği – Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu/Başkasının Ad ve Soyadı İle Facebook Sitesinde Profil Hesabı Açmak)
* SOSYAL PAYLAŞIM SİTELERİ (Başkasının Ad ve Soyadı İle Facebook Sitesinde Profil Hesabı Açarak O Kişiye Ait Özel Fotoğraf Yüklemesi Yapmak/Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçunun Oluşabilmesi İçin Bilgisayara Ait IP Bilgilerinin Tespiti Gerektiği – Merkezi Amerika Birleşik Devletleri’nde Bulunan Erişim Sağlayıcının ABD Mevzuatına Göre İnternet Ortamında İşlenen Suçlara İlişkin Trafik Bilgilerini 90 Gün Süreyle Sakladığı Süreye 90 Gün Daha İlave Edilebilmesi İçin Resmi Otoritelere Başvurulması Gerektiği)
* ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇU (Başkasının Ad ve Soyadı İle Facebook Sitesinde Profil Hesabı Açarak O Kişiye Ait Özel Fotoğraf Yüklemesi Yapmak – Suçun Oluşabilmesi İçin Bilgisayara Ait IP Bilgilerinin Tespiti Gerektiği/Merkezi Amerika Birleşik Devletleri’nde Bulunan Erişim Sağlayıcıların ABD Mevzuatına Göre İnternet Ortamında İşlenen Suçlara İlişkin Trafik Bilgilerini 90 Gün Süreyle Sakladığı Süreye 90 Gün Daha İlave Edilebilmesi İçin Resmi Otoritelere Başvurulması Gerektiği)
5237/m. 134
ÖZET : Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığın, daha önce birlikte yaşayarak ayrıldığı katılanın, ad ve soyadı ile internette facebook sosyal paylaşım sitesinde profil hesabı açarak katılana ve çocuklarına ait özel fotoğrafları yayımladığı iddia edilmiştir.
Sanık atılı suçu inkar etmiştir. Dosya içerisinde, facebookta hesap açarak fotoğraf yüklemesi yapan bilgisayara ait IP bilgilerine ilişkin bir tespit bulunmadığı gibi, sanığın kullandığı bilgisayarda suça ilişkin maddi delil etmek amacıyla yapılmış bir inceleme de bulunmamaktadır.
Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün İnternet Ortamında İşlenen Suçlarda Uluslararası Ceza İstinabe İşlemlerine ilişkin yazısına göre, google, yahoo, facebook, skype, hotmail, twitter, youtube gibi internet ortamında yaygın olarak kullanılan yer sağlayıcı firmaların merkezinin Amerika Birleşik Devletleri’nde bulunduğu, ABD mevzuatına göre, internet ortamında işlenen suçlara ilişkin trafik bilgileri, yer sağlayıcılar veya erişim sağlayıcılar tarafından 90 gün süreyle saklandığı, bu süre içinde resmi otoritelerce başvurulduğunda anılan saklama süresine 90 gün daha ilave edildiği belirtilmiş olmakla, aradan geçen süre nedeniyle, hesap açarak fotoğraf yüklemesi yapan bilgisayara ait IP bilgileri ile bilgisayarda yapılacak incelemede suça ilişkin maddi bir delilin elde edilmesinin mümkün görülmemesi karşısında; sanığa atılı suç sabit olmadığından beraati yerine, mahkumiyetine dair hüküm kurulamaz.
DAVA : Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
KARAR : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Sanığın, daha önce birlikte yaşayarak ayrıldığı katılanın, ad ve soyadı ile internette facebook sosyal paylaşım sitesinde profil hesabı açarak katılana ve çocuklarına ait özel fotoğrafları yayımladığının iddia edildiği olayda; sanığın atılı suçu inkara yönelik savunması, dosya içerisinde, facebookta hesap açarak fotoğraf yüklemesi yapan bilgisayara ait IP bilgilerine ilişkin bir tespit bulunmadığı gibi, sanığın kullandığı bilgisayarda suça ilişkin maddi delil etmek amacıyla yapılmış bir inceleme de bulunmadığı, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğünün İnternet Ortamında İşlenen Suçlarda Uluslararası Ceza İstinabe İşlemlerine ilişkin yazısına göre, google, yahoo, facebook, skype, hotmail, twitter, youtube gibi internet ortamında yaygın olarak kullanılan yer sağlayıcı firmaların merkezinin Amerika Birleşik Devletleri’nde bulunduğu, ABD mevzuatına göre, internet ortamında işlenen suçlara ilişkin trafik bilgileri, yer sağlayıcılar veya erişim sağlayıcılar tarafından 90 gün süreyle saklandığı, bu süre içinde resmi otoritelerce başvurulduğunda anılan saklama süresine 90 gün daha ilave edildiği belirtilmiş olmakla, aradan geçen süre nedeniyle, hesap açarak fotoğraf yüklemesi yapan bilgisayara ait IP bilgileri ile bilgisayarda yapılacak incelemede suça ilişkin maddi bir delilin elde edilmesinin mümkün görülmemesi karşısında; sanığa atılı suç sabit olmadığından beraati yerine, mahkumiyetine dair yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de;
Sanık hakkında TCK’nın 53. maddesi tatbik edilirken, 3. fıkraya aykırılık oluşturacak şekilde TCK’nın 53. maddesinin (1). fıkrasının (c) bendindeki hak ve yetkileri kullanmak yönündeki yoksunluğuna, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından “koşullu salıverilme tarihine kadar” diğer kişiler yönünden ise, “hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar” devamına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
SONUÇ : Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince, hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 01.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT -3-

İDDİANAMEDE ANLATILAN OLAYIN CEZA VERİLEN SUÇU KAPSAMAMASI
Yargıtay Ceza Genel Kurulu
Esas: 2013/13-136
Karar: 2014/193
Sanık T…in hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b ve 143. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis, işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan aynı kanunun 116/4 ve 119/1-c maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, … 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.02.2009 gün ve 740-61 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 16.10.2012 gün ve 13893-21844 sayı ile;
“Suç tarihinin gerekçeli karar başlığına ‘10.09.2005’ yerine ‘10.09.2007’ şeklinde yazılması, yerinde düzeltilmesi olanaklı yazım hatası olarak kabul edilmiştir” açıklamasıyla her iki suç yönüyle de onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.12.2012 gün ve 212104 sayı ile;
“…Sanık hakkında şikayetçi A…’a ait işyerinden gece vakti hırsızlık yaptığı iddiasıyla TCK’nun 142/1-b, 143, 53, 63. maddelerden kamu davası açılmıştır. Mahkeme duruşma aşamasında 21.01.2009 tarihli celsede işyeri konut dokunulmazlığını ihlal fiilinden TCK’nun 116/2-4 ve 119/1-c maddelerden ek savunma vererek her iki fiilden de mahkumiyet hükmü kurmuştur.
İddianamede sanığın müştekiye ait işyerinden geceleyin hırsızlık yaptığı belirtilmekte olup, işyeri, sanığın hırsızlık fiilini gerçekleştirdiği yer olarak anlatılmaktadır. İddianame kapsamı incelendiğinde sanığın şikayetçiye ait işyerine geceleyin izinsiz girmek suretiyle işyeri dokunulmazlığını ihlal ettiğine dair herhangi bir vasıflandırma mevcut değildir.
Bu durumda iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir duraksamaya yer bırakmayacak biçimde açıklanması gerekirken işyeri-konut dokunulmazlığının ihlaline yönelik açılmış bir kamu davasının bulunmadığı gözükmektedir.
Bu sebeplerle sanık hakkında kamu davası açılmamış geceleyin işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan ceza tayini yasaya aykırı olmuştur” görüşüyle itiraz kanun başvurmuştur.
CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 15.01.2013 gün ve 26641-326 sayı ile; itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme, sanık T…hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan açılmış bir dava bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
… Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında; “Olay tarihinde şikayetçiye ait işyerinde gece vakti meydana gelen hırsızlık olayında işyerinden şikayetçinin beyanına göre yaklaşık 4.000 YTL değerinde muhtelif markalarda sigaralar, muhtelif gıda maddeleri ve bir miktar bozuk para alındığı…” açıklamasına yer verilen iddianame ile kamu davası açılırken, 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 143, 53 ve 63. maddelerinin sevk maddeleri olarak gösterildiği ve suçun gece vakti işyerinden hırsızlık olarak adlandırıldığı, yerel mahkemece hırsızlık suçunun yanında ek savunma hakkı verilmek suretiyle işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan da mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmaktadır.
Ceza muhakamesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında, kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Belirtilen kanunun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” düzenlemesine yer verilmiştir.
CMK’nun 225. maddesi uyarınca da; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” Bu düzenleme gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.
Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.
Diğer taraftan CMK’nun 226. maddesinde ise; “(1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
(3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.
Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nun 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK’nun 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuksal niteliğinde değişiklik olmasını “yargılamanın sınırlılığı” ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkan sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede hırsızlık olarak nitelendirilen eylemin suç eşyasının kabul edilmesi suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 16.04.2013 gün ve 1307-151 sayılı kararı başta olmak üzere bir çok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Yerel mahkemece iddianamede tarif edilen ve cezalandırılması istenen eylemin konut dokunulmazlığının ihlali suçunu da oluşturduğu değerlendirilerek ek savunma hakkı verilmek suretiyle sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de, hırsızlık suçunu oluşturduğu iddia olunan fiile ilişkin açıklamaları ve anlatımı içeren iddianamede işyeri dokunulmazlığının ihlali suçunu oluşturduğu düşünülen eylemin açıkça tarif edilmediği görülmektedir. Yargılamaya konu edilen ve hüküm kurulan işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunmadığından, öncelikle mahkemesince Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesi gerekirken, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak, davaya konu edilmeyen işyeri dokunulmazlığının ihlali eyleminden dolayı da yargılama yapılıp hüküm kurulması kanuna aykırı olup, bu hükmü onayan Özel Daire kararı da isabetsizdir.
Bu itibarla; itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının işyeri dokunulmazlığının ihlali suçu yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna ilişkin olarak, davaya konu edilmeyen işyeri dokunulmazlığının ihlali eyleminden dolayı yargılama yapılıp hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 16.10.2012 gün ve 13893-21844 sayılı onama kararının işyeri dokunulmazlığının ihlali suçu yönünden KALDIRILMASINA,
3- … 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.02.2009 gün ve 740-61 sayılı hükmünün işyeri dokunulmazlığının ihlali suçuna ilişkin olarak sanık T… yönünden, davaya konu edilmeyen işyeri dokunulmazlığının ihlali eyleminden dolayı yargılama yapılıp hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİNE, 15.04.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT  – 4-

T.C.
YARGITAY
4. CEZA DAİRESİ
E. 2014/4473
K. 2015/231
T. 6.1.2015
5237/m.125, 128
DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Sanığın kendisine isnat olunan hırsızlık suçundan yapılan yargılama sırasında, müştekinin tanık olarak verdiği ifadesinin doğru olmadığını bildirmek amacıyla söylediği “şerefsizlik yapıyorsun, bu kişi imam olduğunu söylüyor, bu kişinin arkasında namaz kılınmaz” şeklindeki sözlerin TCK’nın 128. maddesinde öngörülen olumsuz değerlendirme ve savunma dokunulmazlığı kapsamında kaldığı gözetilmeden mahkumiyet hükmü kurulması,
SONUÇ : Kanuna aykırı ve sanık A. M.’ın temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 06.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT -5 –

T.C.
YARGITAY
8.CEZA DAİRESİ
ESAS NO: 2014/28346
KARAR NO: 2015/12440
KARAR T: 24.02.2015

>KASTEN YAKARAK MALA ZARAR VERME.

ÖZET: Fikir ve eylem birliği içinde olan sanıkların, katılanın oturduğu evin kapısına benzin dökerek ateşe verip, paspas ve kapının ahşap kısımlarını yaktıkları olayda eylemin bir bütün olarak mala zarar verme suçunu oluşturduğu, eylemin bölünerek yakarak mala zarar verme suçundan mahkumiyet, genel güvenliğin yangın çıkartarak kasten tehlikeye sokulması suçundan beraat kararı verilmeyeceği gözetilmelidir.

Sanık hakkında yakarak mala zarar verme suçundan hüküm kurulurken seçenekli cezalardan tercih edilen hapis cezasının TCK.nın 50/2. maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilemeyeceğinin gözetilmesi gerekir.
Hükümden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 65. maddesi ile TCK.nın 152/2-a maddesinde yapılan değişiklik karşısında sanıkların hukuki durumlarının yeniden tayin ve takdir edilmesi gerekir.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde katılanın oturduğu evin kapısına benzin dökerek ateşe verip paspas ve kapının ahşap olan kısımlarının yanmasına neden olma şeklindeki eyleminin, bir bütün halinde yakarak mala zarar verme suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanıkların eylemi bölünerek genel güvenliğin yangın çıkartarak kasten tehlikeye sokulması suçundan beraat, yakarak mala zarar verme suçundan da mahkumiyetlerine karar verilmesi,

2- Hükümden sonra yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 65. maddesi ile mala zarar verme suçunu düzenleyen TCK.nın 152/2-a maddesinde yapılan değişiklik karşısında sanıkların yakarak mala zarar verme suçundan hukuki durumlarının yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

3- Sanık Mustafa hakkında yakarak mala zarar verme suçundan kurulan hükümde; seçenekli cezadan tercih edilen hapis cezasının TCK.nun 50/2. maddesi uyarınca adli para cezasına çevrilemeyeceğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, sanık Osman Malik müdafiinin, sanık Mustafa’nın ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5230 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK.nın 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 24.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT-6-

YARGITAY 14. Ceza Dairesi

Esas: 2014/11220
Karar: 2015/436

“Yargıtay: Seni seviyorum demek , cinsel taciz suçunu oluşturur.”

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Oluş ve dosya kapsamına göre, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında katılana ait telefona 14.10.2008 ilâ 16.10.2008 tarihleri arasında birden fazla kez “Seni seviyorum” yazılı mesajlar göndermesi karşısında, eyleminin 5237 sayılı TCK.nın 105/1, 43/1. maddelerinde düzenlenen zincirleme şekilde cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde kişilerin huzur ve sükûnunu bozma suçundan hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT-7
T.C
YARGITAY
15. CEZA DAİRESİ
E: 2014/11378
K: 2014/11593
T: 10.06.2014
ÖZETİ: Sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken CMUK’nın 321.maddesi uyarınca bozulmasına, karar verildi.
Dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.
Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucuyalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.
Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği,mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.
Dolandırıcılık suçunun işlenmesiyle mağdurun mal varlığında bir azalma olduğundan suçun hukuki konusu mal varlığı ve alacaklardır. Dolandırıcılık mala karşı işlenen suçlardan olduğundan mağdurun şahsına zararla dolandırıcılık meydana gelemez. Bu itibarla evliliğin sanığın hileli hareketleri ile meydana geldiği kabul edilecek olsa bile dolandırıcılık suçunun oluşmasının mümkün olmaması, TMK’nın 156 maddesinde de mutlak butlan halinde bile evlenmenin hakim kararına kadar geçerli bir evliliğin bütün sonuçlarını doğurduğunun belirtilmesi karşısında, sanığın, seksenüç yaşındaki mağdurla aracılar vasıtasıyla evlendiği, nikah işlemlerindensonra mağdura 900 TL değerindeiki altın yüzük ve birçift altın küpe aldırdıktan sonra ortadan kaybolduğusomut olayda, resmi evlilik sonrası mağdur tarafından sanığa alınan hediye kapsamındaki ziynet eşyalarının iadesi hususundaki anlaşmazlığın hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğu, dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde yasal olmayan gerekçelerle sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
1-Sanık ve katılanın suç tarihinde resmi olarak evli olması, haklarında mahkeme tarafından verilmiş bir ayrılık kararının da bulunmaması karşısında; sanık hakkında TCK’nın 167/1-a maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
2-Sanığın son söz olarak ”taktir mahkemenindir” demesi karşısında, lehe yasaların uygulanması isteği dikkate alındığında; sanık hakkında, verilen cezanın cins ve miktar olarak kısa süreli hapis cezalarına seçenek yaptırımlara çevrilmesine yasal engel bulunmadığı gözetilmeden “cezanın cins ve miktarı nazara alınarak…” şeklindeki yasal olmayangerekçekısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın 5237 sayılı TCK’nun 50. maddesinde öngörülen adli para cezası ve seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına karar verilmesi,
3-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2007/10-108 E., 2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, bunun gerekçelerinin gösterilmesi, dayanılan gerekçelerin de yasal olması ve dosya içeriğiyle örtüşmesi gerektiği halde mahkemece adli para cezasının gerekçe gösterilmeksizin alt sınırın üzerinde 60 gün olarak tayin edilmesi suretiyle 5237 sayılı TCK’nun 61. maddesine aykırı davranılması,
Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nın 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.06.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

İÇTİHAT-8-

YARGITAY GENEL KURUL KARARI

5237/m. 103/2

5271/m. 63

ÖZET : Çocukların cinsel istismarı suçundan sanık hakkındaki yargılamada, C.G.K. önüne gelen uyuşmazlık: yerel mahkeme hükmünün Özel Daire tarafından, mağdurun fiili livataya maruz kalıp kalmadığı, fiili livataya maruz kaldı ise eylemin bulgularının zamanla ortadan kalkıp kalkmayacağı, mağdurun vücuduna organ sokma belirtisi olup olmadığı, meydana gelen eylemlerin basit cinsel istismar boyutunda kalıp kalmadığı, mağdurun rızasının bulunması halinde vücudunda bulgu kalıp kalmayacağı hususlarında yeniden rapor alınması gerektiğinden bahisle bozulmasının isabetli olup olmadığı noktasındadır.Özel Daire bozma kararında, yeniden bilirkişi raporu aldırılarak tespitinin yapılması istenilen “mağdurun fiili livataya maruz kalıp kalmadığı ve vücuduna organ sokma belirtisi olup olmadığı” hususlarının, katılan Y. hakkında Devlet Hastaneleri ile Adli Tıp Kurumu 6. ihtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporlarda ayrıntılı şekilde açıklanmış olması, fiili livata bulgularının zamanla ortadan kalkacağının ve eylemin gerçekleştirme şekliyle mağdurun rızasının olması hallerinde vücutta bulgu kalmayacağının yerleşmiş içtihatlarla belirlenmiş olması, bu hususlar gözönüne alındığında meydana gelen eylemlerin basit cinsel istismar boyutunda kalıp kalmadığı hususunun bilirkişi görüşüyle değil dosyadaki delillere göre hakimin genel ve hukuki bilgisiyle çözümlenebilecek nitelikte olması karşısında, dosya kapsamı ve 1996 yılından başlayan suç tarihi de dikkate alındığında, belirtilen hususlarla ilgili olarak yeniden Adli Tıptan rapor alınması gerektiği yönündeki Özel Daire bozma kararı isabetli değildir.

DAVA : Çocukların cinsel istismarı suçundan sanık O.Ö.’ın 5237 Sayılı T.C.K.nun 103/2. 43.103/6 ve 62. maddeleri uyarınca 21 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin. Yalvaç Ağır Ceza Mahkemesince verilen 8.2.2012 gün ve 9-7 Sayılı resen temyize tabi olan hükmün sanık O. müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.1.2013 gün ve 5742-458 sayı ile:

“… 1- )Dosyanın tasdikli örneği de eklenerek mağdur Y.’ın Adli Tıp ilgili ihtisas Kuruluna şevkiyle mağdurun fiili livataya maruz kalıp kalmadığı, fiili livataya maruz kaldı ise eylemin bulgularının zamanla ortadan kalkıp kalkmayacağı, mağdurun vücuduna organ sokma belirtisi olup olmadığı, meydana gelen eylemlerin basit cinsel istismar boyutunda kalıp kalmadığı, mağdurun rızasının bulunması halinde vücudunda bulgu kalıp kalmayacağı hususlarında rapor alınmasından sonra sanık A. oğlu O.’ın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

2- ) Kabule göre de:

a- ) Mağdur Y. ile sanık A. oğlu O.’ın askere gidiş ve geliş tarihlerinin ilgili Askerlik Şubelerinden sorularak sonucuna göre sanığın eylemlerinin fiili kesintiye uğrayıp uğramadığı hususlarının değerlendirilmesinin gerekmesi,

b- ) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu zincirleme şekilde işleyen sanık hakkında T.C.K.nun 61/4-5. madde hükümleri de dikkate alınarak T.C.K.nun 103/2.103/6 maddeleriyle hüküm tesis edildikten sonra temel ceza üzerinden T.C.K.nun 43/1. maddesine göre belirlenen cezanın beden ve ruh sağlığının bozulması sebebiyle T.C.K.nun 103/6. maddesine göre belirlenen cezaya eklenmesi suretiyle hüküm kurulması yerine, yazılı şekilde T.C.K.nun 103/2. 43/1 ve 103/6 gereğince işlem yapılıp, temel cezaya 43/1 maddesi uygulandıktan sonra bulunan 7 Yıl 6 Aylık Hapis cezasının T.C.K.nun 103/6. maddesiyle verilen cezaya eklenmek suretiyle sonuç ceza belirlenmesi…”,

İsabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 19.4.2013 gün ve 26-39 sayı ile;

“… Yargılama sırasında mağdur Y.Ö.’ın İsparta Devlet Hastanesinden alınan raporunda fiili livata bulgusunun bulunmadığının belirtildiği ve küçük yaşlarda fiili livataya maruz kaldığının iddia edilmesi nedeni ile bu hususun adli tahkikatla belirlenmesi gerektiğinin belirtildiği. ATK 6. ihtisas Dairesinin 13 Temmuz 2011 tarihli raporunda ise mağdurun olay sebebiyle kişilik değişikliği yaşadığı ve ruh sağlığının bozulduğunun belirtilmesi karşısında mağdurun yeniden çocuk yaşlarda yaşadığı bu olay sebebiyle rapora gönderilmesinin dosyamıza katkı sağlamayacağı, katılan sanığın mahkemedeki beyanlarında da bu olaylar sebebiyle eşcinsel olduğunu beyan ettiği, kaldı ki tüm dosya kapsamına göre mağdurun fiili livataya maruz kaldığı mahkememizce sabit görüldüğü anlaşıldığından, bu yöndeki bozma düşüncesine mahkememizce uyulmamıştır.

Mahkememizin gerekçeli kararında ayrıntılı olarak belirtildiği üzere hukuki kesinti olabileceği belirtilen hususlar mahkememizce değerlendirilmiş ve eylemin zincirleme halde işlenen tek suç olarak kabulünün gerektiği sonucuna varılmıştır. Mahkememizin kararının yerinde olmadığı ve kesinti olduğu Yargıtay 1. Ceza Dairesince kabul edilmesi halinde, hangi hadise sebebiyle kesintinin kabul edilmesi gerektiği belirtilerek bozma sebebi yapılması gerektiği, ayrıca sanığın ve mağdurun askere gittikleri tarihlerin doğum tarihleri nazara alınarak tahmini olarak belirlenebileceği, kesin tarihlerin belirlenmesinin de dosya kapsamına göre mahkememizce kabul edilen oluşa göre değerlendirmeye bir etkisinin olmayacağı kanaati ile bu yöndeki bozma düşüncesine mahkememizce uyulmamıştır.

Mahkememizce cezanın belirlenmesi sırasında yapılan hesaplamada bir yanlışlık bulunmadığı, sanığa isnat edilen cinsel istismar suçundan alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle verilen temel cezada önce teselsül sebebiyle artırım yapıldığı, yapılan bu artırım sonucunda ortaya çıkan miktarın, temel cezanın katılan sanık Y.Ö.’ın olay sebebiyle beden ve ruh sağlığı bozulduğundan dolayı sanık A. oğlu O. Ö. hakkındaki cezanın alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle 18 yıla çıkartıldığı ve daha sonra temel cezada teselsül sebebiyle yapılan artırım sonucu bulunan miktarın bu 18 yıla eklenmek suretiyle hesaplama yapıldığı ve bu itibarla da yapılan hesaplamanın ve sonuç cezanın doğru olduğu kanaati ile bu yöndeki bozma düşüncesine mahkememizce uyulmamıştır…”,

Gerekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.

Resen temyize tabi olan bu hükmün sanık O. müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 31.3.2014 gün ve 189185 Sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : İnceleme, katılan sanık O. Ö. ( A. oğlu ) hakkında cinsel saldırı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daireyle yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık: yerel mahkeme hükmünün Özel Daire tarafından, mağdurun fiili livataya maruz kalıp kalmadığı, fiili livataya maruz kaldı ise eylemin bulgularının zamanla ortadan kalkıp kalkmayacağı, mağdurun vücuduna organ sokma belirtisi olup olmadığı, meydana gelen eylemlerin basit cinsel istismar boyutunda kalıp kalmadığı, mağdurun rızasının bulunması halinde vücudunda bulgu kalıp kalmayacağı hususlarında yeniden rapor alınması gerektiğinden bahisle bozulmasının isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından:

Katılan sanık Y.Ö. hakkında Şarkikaraağaç Devlet Hastanesince düzenlenen 22.9.2010 tarihli raporda, “anal muayenesinde dış görünümde patoloji yok, rektal tuşede stinkter tonusu mevcut, krononikve akut livatayla uyumlu bulgu saptanmamıştır” açıklamalarına yer verildiği.

İsparta Devlet Hastanesince düzenlenen 22.10.2010 tarihli raporda, ekimoz, hemotom ve kanamaya rastlanmadığı ve anal tonusun normal olduğu şeklindeki anal bölge muayenesi bulgularına yer verilerek. 21.9.2010 günü itibarıyla fiili livataya maruz kalmadığının, eylemin 6-14 yaşları arasında devam eden bir durum olduğunun kuvvetle muhtemel bulunduğunun, olayın adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olduğunun ve mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği.

2659 Sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun 16. maddesi uyarınca cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarla ilgili olarak rapor düzenlemekle görevli Adli Tıp Kurumu Altıncı Adli Tıp ihtisas Kurulunca, adli tahkikat dosyasının tetkik edilmesi, gözlem altında tutulan katılan Y.’ın muayenesinin yapılması ve Şarkikaraağaçla İsparta Devlet Hastanelerince tanzim edilen raporların da göz önünde bulundurulması suretiyle düzenlenen 13.7.2011 tarihli raporda ise, “mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede travma sonrası stres bozukluğu ve kişilik değişikliği saptandığı, buna göre A. oğlu 15.9.1988 doğumlu Y.Ö.’ın 2002 ve öncesinde mağduru bulunduğu olay sebebiyle ruh sağlığının bozulduğu” bilgilerinin yer aldığı.

Anlaşılmaktadır.

Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 25.3.2014 gün ve 2013/12-9-138 Sayılı kararında yer verildiği üzere: çözümü ancak uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişiye başvurulması gerektiği, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi gereken konularda, bilirkişiye başvurulmasına gerek olmadığı. 9.10.2007 gün ve 139-202 Sayılı kararında da: 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 66 ve benzer düzenlemeyi içeren 5271 Sayılı C.M.K.nun 63. maddeleri uyarınca, hakimin genel ve hukuki bilgisiyle çözemeyeceği, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşüne başvurulmasının zorunlu olduğu vurgulanmıştır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde:

Özel Daire bozma kararında, yeniden bilirkişi raporu aldırılarak tespitinin yapılması istenilen “mağdurun fiili livataya maruz kalıp kalmadığı ve vücuduna organ sokma belirtisi olup olmadığı” hususlarının, katılan Y. hakkında Şarkikaraağaç ve İsparta Devlet Hastaneleriyle Adli Tıp Kurumu 6. ihtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporlarda ayrıntılı şekilde açıklanmış olması, fiili livata bulgularının zamanla ortadan kalkacağının ve eylemin gerçekleştirme şekliyle mağdurun rızasının olması hallerinde vücutta bulgu kalmayacağının yerleşmiş içtihatlarla belirlenmiş olması, bu hususlar gözönüne alındığında meydana gelen eylemlerin basit cinsel istismar boyutunda kalıp kalmadığı hususunun bilirkişi görüşüyle değil dosyadaki delillere göre hakimin genel ve hukuki bilgisiyle çözümlenebilecek nitelikte olması karşısında, dosya kapsamı ve 1996 yılından başlayan suç tarihi de dikkate alındığında, belirtilen hususlarla ilgili olarak yeniden Adli Tıptan rapor alınması gerektiği yönündeki Özel Daire bozma kararı isabetli değildir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme gerekçelerinin isabetli olduğuna ve hükmün esasının incelenmesi amacıyla dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi: yerel mahkeme direnme kararının isabetsiz olduğu ve bozulması gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle:

1- ) Yalvaç Ağır Ceza Mahkemesi’nin 19.4.2013 gün ve 26-39 Sayılı kararındaki direnme gerekçelerinin isabetli olduğuna,

2- ) Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdine, 09.12.2014 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

İÇTİHAT-9-

YARGITAY 12. Ceza Dairesi
Esas: 2015/81
Karar: 2015/7817

Kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın, katılanın kaynanası olduğu ve katılan tarafından sanığın oğlu N…’ye karşı açılan boşanma davası nedeniyle katılanın ve sanığın oğlunun ayrı yaşadıkları, sanığın, oğlundan ayrı yaşayan katılanın yanında küçük oğlu olduğu halde başka erkeklerle birlikte yolda yürürken fotoğrafını çekmesi şeklinde gerçekleşen olayda,

Sanığın, katılanın başka erkeklerle birlikte yürürken fotoğraflarını çekme eyleminin TCK’nın 134/1-2. cümlesinde düzenlenen özel hayata ait görüntüleri kaydetme suçunu oluşturduğu, ancak; bahse konu fotoğrafların sanığın oğlu ile katılan arasında görülen boşanma dosyasına delil olarak sunulması eyleminde, sanığın, oğlu ile gelini arasında görülen boşanma davasındaki katılanın oğluna karşı sadakat yükümlülüğünü yerine getirmediği iddiasını ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket etmediği anlaşılmakla, sanığın özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan beraatine karar verilmesi gerekirken, kişilerin huzur ve sükunu bozma suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 11.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT-10-

T.C.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu

Esas No:2011/136
Karar No:2011/232

Suç tarihinde Tunceli hakimi olarak görev yapan sanık S.E.B.’nin rüşvet alma suçunu işlediği iddiasıyla 5237 sayılı TCY’nın 252/1-2 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Yargıtay 5. Ceza Dairesince 14.11.2008 gün ve 2-5 sayı ile; eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın 5237 sayılı TCY’nın 257/1, 62/1, 53/1 ve 53/5. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve aynı Yasanın 53/1-a bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan 5 ay süre ile yoksun bırakılmasına, CYY’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakıl¬masına karar verilmiş, sanık müdafii tarafından süresinde itiraz edilmesi üzerine dosyayı incele¬yen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.02.2009 gün ve 1-1 sayı ile itirazın reddine karar verilmiştir.
Sanık müdafii tarafından 6008 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesi nedeniyle aynı Yasanın 7. maddesi uyarınca sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasının istenilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 02.02.2011 gün ve 2-5 sayı ile; sanığın TCY’nın 257/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCY’nın 51/1. maddesi uyarınca cezasının ertelenmesine, TCY’nın 51/3. maddesi uyarınca 1 yıl deneme süresine tabi tutulmasına, TCY’nın 53/5. maddesi uyarınca 2 ay 15 gün süre ile TCY’nın 53/1-a bendindeki hak ve yetkileri kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmiş, hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli 13.05.2011 gün ve 150203 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINACEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın görevi kötüye

kullanma suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın atılı suçu işleyip işlemediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğine göre;
Sanık S..E. B.nin suç tarihinde Tunceli Hakimi olarak görev yaptığı, 31.08.2006 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı, Tunceli Sulh Hukuk ve Kadastro Mahkemelerinde müstemir yetkili olarak çalıştığı,
Davacılar Y.D.ve Z.D.tarafından, Tunceli Sulh Hukuk Mahkeme¬sinde Hazine ve Tunceli Belediye Başkanlığı aleyhine 29.05.2006 tarihinde tescil davası açıldığı, dayanak kaydın 23.05.1989 tarih ve 317 yevmiye nolu tapu, dava değerinin ise 4.500 Lira olarak gösterildiği,
Tapu kaydına göre taşınmazın sınırlarının sahibi senet olup, maliki M. T. iken, ölümü ile mirasçılarına intikal ettiği, 1/4 hisseye sahip N.Y..’ın hissesinin Sulh Hukuk Mahkemesinin 03.02.2005 gün ve 179-16 sayılı kararı ile davacı Z. D. adına tesciline karar verildiği, gayrimenkulün yüzölçümünün 919 metrekare olduğu,
29.05.2006 tarihinde duruşmaya hazırlık tutanağının düzenlendiği, ilk duruşma gününün 15.06.2006 olarak belirlendiği, taşınmaza ilişkin bilgi ve belgelerin gönderilmesi için ilgili kurumlara, yerel bilirkişi isim listesinin belirlenmesi için kolluğa yazı müzekkere yazılmasına karar verildiği,
Davalı Hazine vekilinin 16.06.2006 tarihli cevap dilekçesinde özetle; milli emlak kayıtlarına göre dava konusu yerin değerinin 23.894 Lira olduğunu, bu nedenle davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde açılması gerektiğini, öncelikle davanın görev yönünden reddine karar verilmesini istediği,
15.06.2006 tarihli duruşmada davalı hazine vekilinin, dava konusu yerin değerinin 4.500 Liranın çok üzerinde olması nedeniyle davanın öncelikle görev yönünden, davalı belediye vekilinin ise davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini istediği, mahkeme hakimi olarak görevli olan ve söz konusu davanın duruşmasını yapan sanık tarafından taşınmaz üzerinde 16.06.2006 tarihinde keşif yapılmasına, fen bilirkişisi olarak K.C.ve bir fen elemanının görevlendirilmesi için Kadastro Müdürlüğüne, ziraat bilirkişisi olarak A.K.’ın görevlendirilmesi için Tarım Müdürlüğüne yazı yazılmasına karar verildiği ve bir sonraki duruşma gününün 22.06.2006 tarihi olarak belirlendiği,
16.06.2006 tarihli keşifte; yerel bilirkişi olarak H.T.ve İ.C., tanık olarak da Y. D., A.Y.ve M. O.’ın dinlendiği, yerel bilirkişi ve tanıkların; davakonusu yerin öncesinde H. isimli kişinin taşınmazı olduğunu, H.’dan Tunceli milletvekili M.T.’ın satın aldığını, M. T.’ın ölümünden sonra çocuklarına geçtiğini, davacılarında M.T.ın çocuklarından bu yeri satın aldıklarını, dava konusu yerin davacılar adına öncesinde A.O. tarafından, daha sonra da A.O.ın oğlu M.O. tarafından arpa buğday ekilip biçildiği, geçmişte ekilip biçilen alanın daha geniş olduğunu, terör olayları nedeniyle bir kısmının terk edildiğini, dava konusu taşınmazın tamamının değerinin 4000-4500 lira olduğunu ifade ettiği,
22.06.2006 tarihli duruşmada; keşif sonrası fen ve ziraat bilirkişilerinin raporlarını ibraz ettiği, davalılar vekillerinin raporları inceleyip beyanda bulunmak üzere süre istediği, celse arasında belediye başkanlığına ve tapu sicil müdürlüğüne müzekkere yazıldığı, davalılar vekillerine süre verilmesi ve yazılan yazı cevaplarının beklenilmesi amacıyla duruşmanın 23.06.2006 tarihine ertelendiği,
23.06 2006 tarihli duruşmada davalı hazine vekilinin; “biz tapu sicil müdürlüğüne yazılan müzekkereye ulaşamadık. Tahkikatımızı genişletmek istiyoruz. İnceleyip beyanda bulunacağız. Bilirkişi raporlarına karşı yazılı beyanlarımızı sunuyoruz” dediği, buna karşın sanık tarafından yargılamaya son verilerek 23.06.2006 gün ve 119-144 sayı ile davacıların davasının kabulüne, 86.138,43 metrekare yüzölçümlü alanındavacılar adına tapuya tesciline karar verildiği,
Sanığın bu aşamada 2006 yaz kararnamesi ile Didim Hakimliğine atandığı,
Kararın davalı Hazine ve Tunceli Belediye Başkanlığı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Hukuk Dairesince 31.10.2006 gün ve 5156-6520 sayı ile; “fen bilirkişi raporunda sınırları belirtilen ve 86.138,43 metrekare yüzölçümlü taşınmazın 4500 Lira değerde olmasının hayatın olağan akışına ters olduğu” gerekçesiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verildiği,
Sanığın tayin olması üzerine Sulh Hukuk Mahkemesine yetkilendirilen hakim tarafından Yargıtay 8. Hukuk Dairesi bozma kararına uyulduğu, yargılama sonucunda Tunceli Sulh Hukuk Mahkemesince 18.04.2007 gün ve 374-79 sayı ile davanın görev yönünden reddine karar verildiği,kararın davacılar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Hukuk Dairesince yerel mahkeme kararının onandığı,
Şikayetçi İ.Y.’ın Tunceli C.Başsavcılığına yapmış olduğu başvuru üzerine davacılar Y.D., Z. D., mahalli bilirkişiler, fen bilirkişileri ve tanıklar hakkında rüşvet suçundan soruşturma başlatıldığı, Tunceli Sulh Ceza Mahkemesinin 10.08.2006 gün ve 2006/323 D.iş sayılı kararı ile şüphelilerin iletişimlerinin tespitine, dinlenmesine ve kayda alınmasına karar verildiği ve bu kapsamda tüm şüphelilerin telefonlarının dinlemeye alındığı,
Yapılan dinlemelerde sanığın vermiş olduğu incelemeye konu kararın menfaat karşılığı verildiğine, bilirkişi ve tanıkların menfaat temin ettiklerine yönelik kesin bilgilere ulaşılamadığı,
Yapılan soruşturma sonucunda 12.02.2007 gün ve 42 esas sayılı iddianame ile sanıklar Y.D., İ. C., Z.D., A. K., K.Can, M.D., M..O., Y. D., A.Y.ve H.T.haklarında 5237 sayılı TCY’nın 276/1, 272/2 ve 43/1. maddeleri uyarınca “gerçeğe aykırı bilirkişilik yapmak, yalan tanıklık ve bu suçlara azmettirme” suçlarından kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanıklar Y. D. Z.D., A.K., K.C., M.D., M. O., Y. D.ve A.Y.in beraatlerine, davada yerel bilirkişi olarak dinlenen İ.C.ve H.T.. ise gerçeğe aykırı bilirkişilik yapmak suçundan 5237 sayılı TCY’nın 276/1, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 6000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Şikayetçi İ.Y.’ın ifadesinde; “Ben hakim S.B.’nin 2006/119 esas sayılı dosya ile ilgili olarak menfaat temin ettiğine bizzat şahit olmadım. Etrafta bu konuda söylentiler vardı. Ben de bu söylentiler sonucunda olaydan haberdar oldum. Bu davanın davacılarından Y. D. ile görüştüğümde, buraya TOKİ’nin konut yapacağını, Orman İşletmesi yerine kendilerinin bu yerden menfaat sağlamak için davayı açtıklarını, hatta şikayetimden vazgeçmem halinde buradan hisse vereceklerini söyledi. Benim şahsi bir meselem olmadığını, buranın orman arazisi olduğunu ve kamunun yararı adına bu dilekçeyi verdim. DSİ’de çalışan Y. D. hakim S. B.ile aralarının iyi olduğunu bana söylemişti, ancak çıkar ilişkisiyle ilgili bir şey söylemedi. Hatta kendisinin açacağı bir davası bulunduğunu, ancak hakime hanımın kendisine ‘ben varken burada dava açma, dedikodu olur’ dediğini söyledi. Ben Milli Emlak’ta çalışan birinden evimizin arkasında bulunan bu yerin başkalarına verildiğini duyunca dava dosyasını inceledim. Tensiple birlikte bilirkişi isimlerinin belirlendiğini gördüm. Normal bir davada öncelikle taraflar çağrılır, yetki ve görev hususları değerlendirilir, daha sonra keşif kararı verilir. Bu nedenle tensiple bilirkişilerin belirlenmiş olması bende kuşku uyandırdı. Ayrıca 20-25 gün gibi bir sürede dosyanın karara bağlanması ve duruşmadan bir gün sonraya keşif kararı verilmesi bende bir takım şüpheler uyandırdı. Bütün bu hususlar üzerine bu yerin orman arazisi olduğunu bildiğimden kamu yararına şikayet dilekçesi verdim” dediği,
Şikayetçi M.A.Ç.’in ifadesinde; “Ben vatandaşlık görevimi yaptım, hakim S. B. bahse konu 2006/119 Esas sayılı dava dosyasında bilirkişiler, şahitler ve kadastro müdürü tarafından gerçeğe aykırı beyanda bulunmak ve rapor düzenlemek suretiyle yanıltıldığı kanaatine vardım ve şikayetçi oldum. Benimde dava konusu yerin yanında taşınmazım olduğundan konudan haberdar oldum. Hakim S.B.’nin davacılardan herhangi menfaat edindiğini doğrudan görmedim, ancak genel olarak konuşulanlardan davacılardan bir takım çıkarlar elde ettiğini duydum, duyumum belli bir kişiden değildir, genel olarak bu konuşuluyordu” dediği,
Sanığın savunmasında özetle; Sulh Hukuk Mahkemesinin yanında Kadastro davalarına da bakmakla yetkili olduğunu, 596 adet Kadastrodavasını neticelendirdiğini, Ocak ayında çok iş gelip o seneki iş ortalamasını etkiler durumda bulunduğu için görevi dahilindeki davaları en seri şekilde çıkarmayı kendisine ilke edindiğini, bu cümleden olarak anılan tescil davasını bir kadastro davası gibi değerlendirip iş yoğunluğu nedeniyle o usulü uygulayarak yargılamayı yürüttüğünü, 1 ay gibi kısa bir süre içerisinde bu davayı neticelendirdiğini, kısa sürede neticelendirmesinin nedeninin ise iş yoğunluğu ve kendisini işe verip çalışma eğilimi olduğunu, terfi için iş yüzdesini tutturmak zorunda bulunduğunu, bu davanın görevi dahilinde olmadığı hususunu kadastro davası dosyası gibi değerlendirerek nazara almadığını, yanıldığını geç fark ettiğini, o zaman da iş işten geçtiğini, karar verip dosyadan elini çektiğini, yapılacak bir şeyin de bulunmadığını, nasıl olsa hata derecattan döner diye düşündüğünü, davacıların kararı kesinleştirmek için geldiklerinde yasal olarak taraflara tebliğinin zorunlu olduğunu söylediğini ve idarece bu dava zaten temyiz edildiğinde bozulur diye geç fark ettiği hatasını söylediğini, bu şekilde tutum ve beyanına katibesi E. Y. ve Yazı İşleri Müdürü H.Y.’ın tanık olduğunu, o sırada tayininin çıktığını tekrar dosyaya bakma şansının bulunmadığını, 10 yıllık meslek hayatının başarılı bir şekilde geçtiğini, 1. sınıfa zamanında ayrıldığını, 1. sınıfa ayrılma endişesi taşımadığını, üzerine düşen görevi yaptığını, insani hatadan kaynaklanan bir durum olduğunu, tayin için kimsenin torpiline ihtiyacı olmadığını ailece tanıştığı Y.D. isimli şahıstan menfaat olarak pırlanta yüzük istemediğini ifade ettiği,
Tunceli adliyesinde çalışan ve tanık olarak dinlenen Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı, Cumhuriyet Başsavcısı, hakim ve Cumhuriyet savcıları ile adliye personelinin ifadelerinde özetle; sanığın çalışkan ve mesleği ile ilgili olduğunu, inceleme konusu olayla ilgili olarak menfaat temin ettiğine ilişkin bilgi ve görgülerinin bulunmadığını, sanığın tayininin çıkması üzerine Tunceli’den ayrıldığı gün şikayetçi avukat İ.Y.ın inceleme konusu davanın davacıları ile bu davada bilirkişi, tanık ve mahalli bilirkişi olarak görev yapanlar hakkında Tunceli C.Başsavcılığına şikayetçi olması üzerine olaydan haberdar olduklarını ifade ettikleri,
Tanık H.F.in ifadesinde; “Benim Sulh Hukuk Mahkemesinde görülen tescil davasına konu taşınmazın yakınında evim vardır. Aynı zamanda Atatürk Mahallesinin muhtarlığını da yapmıştım. Bu dava görüldüğü sırada davacılardan Z.D.bana gelerek tanıklık yapmamı istedi. Ben de neyle ilgili olduğunu sorduğumda dava konusu araziyi gösterdi. Ben oranın önceden beri orman olduğunu, ekilip biçilmediğini bildiğim için tanıklık yapmayacağımı kendisine söyledim. Bunun üzerine bana da 500 veya 1000 metrekare yer vereceklerini, bunun karşılığında tanıklık yapmamı söyledi, Ben buranın hazine malı olduğunu söyleyerek kabul etmedim. Daha sonra davanın bu kişiler lehine sonuçlandığını öğrenince insanlar arasında, bu kadar büyük bir yerin bu kadar kısa bir sürede davacılar adına tesciline karar verilmesinin bir menfaat ilişkisinin bulunduğunun kaçınılmaz olduğu konuşuluyordu, ancak ben bizzat böyle bir menfaat ilişkisine şahit olmadım” dediği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşabilmek için konuya ilişkin yasal düzenlemelerin incelenmesinde yarar vardır.
Rüşvet suçu, 5237 sayılı TCY’nın 252. maddede düzenlenmiş olup, maddenin 3. fıkra¬sında “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” şeklinde tanımlanmıştır.
Rüşvet suçu, öğretide de açıkça vurgulandığı üzere iki taraflı bir suçtur. Bir karşılaşma suçu olduğu için, zorunlu olarak suçun işlenişine katılanlar, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemekte, fakat farklı yönlerden hareket etmektedirler. Bu suç ile yasaklanan eylemler, rüşvet alan kamu görevlisi bakımından rüşvet alma, rüşveti veren fail bakımından ise, rüşvet vermedir. Bu nedenle de yararı sağlayan veya bu yolda anlaşmaya varan (vaadde bulunan) kişi ile kamu görevlisi arasında, serbest iradeye dayalı bir “rüşvet anlaşması” bulunmaktadır. (Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk-Prof. Dr. Ahmet Gökcen-Yrd. Doç. Dr. A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, sh.699 vd.; Prof. Dr. Durmuş Tezcan-Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem- Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Bası. Sh.810 vd.)
Gerek Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında, gerekse öğretide ağırlıklı olarak kabul gördüğü üzere, kamu görevlisinin, görev alanına giren, yapmaması gereken bir işin yapılması veya yapması gereken bir işin yapılmaması karşılığında, fertle arasında, haksız yararın sağlanması hususunda rızalarının tam olarak uyuşması ile rüşvet anlaşması gerçekleşmiş olur. Teklif veya önerinin kişi veya kamu görevlisinden gelmesinin önemi bulunmamakla birlikte, rüşvet veren ve alanın aynı amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak, kamu görevlisi tarafından kişiye veya kişi tarafından kamu görevlisine doğrudan veya örtülü bir istek veya önerinin yapılması ve bunun da karşı tarafça kabul edilmesi gerekir. Böyle bir anlaşmanın varlığının kabulü için, anlaşmaya ilişkin rızalar özgür irade ürünü olmalı, başka deyişle, cebir, tehdit, hile ve sair nedenlerle fesada uğratılmamış bulunmalıdır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 252. maddesinin 3. fıkrasındaki tanımlamadan hareketle, rüşvet suçları, rüşvet anlaşmasının yapıldığı veya rüşvetin alındığı anda tamamlanmış olur. Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere, bu suç kalkışmaya (teşebbüse) elverişli bir suçtur.
Görevi kötüye kullanma suçu ise TCY’nın 257. maddesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCY’nın 257. maddesi 765 sayılı Yasanın 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlenen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.
5237 sayılı TCY’nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Yasayla yapılan değişiklikten sonra ise haksız menfaat sağlanması ile oluşur. 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Tunceli Kadastro ve Sulh Hukuk Mahkemelerinde müstemir yetkili hakim olarak görev yapan sanığın, davacılar Z.D.ve Y. D. tarafından davadeğeri 4.500 Lira gösterilerek Tunceli Sulh Hukuk Mahkemesine açılan tescil davasında, davalı tarafça açıkça görev yönünden itiraz edilmesine rağmen görev hususunu öncelikle ve re’sen değerlendirmesi gerekirken yargılamayı sürdürdüğü, keşif sonrası dava konusu edilen taşınmazın büyük bir bölümünün orman arazisi içinde ve orman arazisine sınır olduğunun belirlenmesi karşısında Orman İdaresini davaya dahil etmeden ve taraf teşkilini sağlamadan yargılamayı bitirdiği, dayanak tapu kaydının yüzölçümü 919 metrekare ve sınırlarının sahibi senet okuduğu gözetilmeden toplam 86.138,43 metrekare alanın davacılar adına tapuya tesciline karar verdiği, davacılar ve bilirkişiler hakkında yapılan şikayet üzerine başlatılan soruşturma sırasında davacılar adına tapuya tesciline karar verilen taşınmazın değerinin 12.947.764 Lira olarak belirlendiği, kararın hazine ve belediye vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Hukuk Dairesince 86.138,43 metrekare yüzölçümlü taşınmazın değerinin 4.500 Lira olmasının olanaklı olmadığı gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, sanığın davacılar ve tanık Y.D. ile dava hakkında görüşmeler yaptığı anlaşılmaktadır.
Sanık ile davacılar arasında rüşvet anlaşması yapıldığına ve bu anlaşma çerçevesinde sanığın yarar sağladığına ilişkin dosyada herhangi bir kanıta rastlanmadığından, sanığın eylemi rüşvet alma suçunu oluşturmamaktadır.
Bu itibarla, sanığın inceleme konusu davada yapmış olduğu hukuka aykırılıkların beşeri hata ve mesleki tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin olanaklı olmadığı, mesleki kıdemi ve yetkili çalıştığı mahkemelerdeki görev süreleri gözetildiğinde sanığın mesleki tecrübesizliğinden bahsedilemeyeceği, diğer taraftan davaya konu taşınmazın davacılar adına tapuya tesciline karar verildiği anda davacılar yönünden haksız bir menfaatin sağlandığı, sanığın görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle 5237 sayılı TCY’nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu işlediği anlaşıldığından, yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, Özel Dairenin kanaat ve taktirine göre sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddi ile isabetli bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 02.02.2011 gün ve 2-5 sayılı hükmünün istem gibi ONANMASINA,
2- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.11.2011 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.

İÇTİHAT-11-

YARGITAY 5.CEZA DAİRESİ
ESAS NO : 2014/1878
KARAR NO : 2014/2141

Tefecilik suçundan sanık , 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 241/1, 62/1, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Alanya 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28/05/2013 tarihli ve sayılı Kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/07/2013 tarihli ve 2013/652 Değişik İş sayılı kararının;

Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş bulunulması karşısında, kurulan hükmün henüz hukuki bir sonuç doğurmadığı, sanık tarafından denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi hâlinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/11. maddesi uyarınca mahkemece geri bırakılan hükmün açıklanmasına karar verileceği ve söz konusu hükmün açıklanmasından sonra kanun yollarına tabî olduğu kabul edilmekte ise de, 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun başdenetçi ve denetçilerin niteliklerini düzenleyen 10. maddesinin (f) bendinde “26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı hapis cezasına ya da affa uğramış olsa veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa bile Türk Ceza Kanununun ikinci kitabının birinci kısmının bir ve ikinci bölümündeki suçlar, Devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, millî savunmaya karşı suçlar, Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçları ile yabancı devletlerle olan ilişkilere karşı suçlardan veya zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.” şeklindeki düzenleme ile son zamanlarda yapılan kanun değişiklikleri ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına hukukî sonuç bağlandığı gibi, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilerek 5 yıl boyunca denetim süresine tabi tutularak özgürlüğünün kısıtlanması, yaptırımlara tabi tutulması da insan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Koruma Sözleşmesinin (AİHS) 6. maddesinde adil yargılanma hakkı başlığında düzenlenen;

1. Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından dâvasının mâkul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir. Hüküm aleni olarak verilir, şu kadar ki demokratik bir toplulukta âmme intizamının veya millî güvenliğin veya ahlâkın yararına veya küçüğün menfaati veya dâvaya taraf olanların korunması veya adaletin selâmetine zarar verebileceği bazı hususi hallerde, mahkemece zaruri görülecek ölçüde, aleniyet dâvanın devamınca tamamen veya kısmen basın mensupları ve halk hakkında tahdid edilebilir.

2. Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılır.

3. Her sanık ezcümle:
a) Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek,
b) Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak,
c) Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii veya eğer bir müdafi tâyin için mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek,
d) İddia şahitlerini sorguya çekmek, veya çektirmek, müdafaa şahitlerinin de iddia şahitleriyle aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek,
e) Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından meccanen faydalanmak,” şeklindeki düzenlemeye aykırı olduğu, Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz üzerine merci tarafından 5271 sayılı Kanunun 231/5-14. fıkralarındaki koşullar kapsamında denetlenerek, somut olayda hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının bulunup bulunmadığı, ceza miktarı, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkûmiyet, zararın giderilip giderilmediği, suçun inkılap yasasında belirtilen suçlardan bulunup bulunmadığı ve denetim süresinin doğru tayin edilip edilmediği gibi hususlara ilişkin hukuka aykırılıklar nedeniyle denetim yapılabilmesinin, açıklanması geri bırakılan hükmün içeriğine ilişkin olan hukuka aykırılıkların denetlenememesinin anılan sözleşmeye ek 7 numaralı protokol’ün 2. maddesinde “Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı” başlığı altında düzenlenen “Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkum edilen her kişi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olacağı,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesi uyarınca “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” düzenlemesi birlikte değerlendirildiğinde AİHS iç hukukumuzun uyulması zorunlu bir parçası olduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının esas bakımından incelenmesi gerekeceği, aynı zamanda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/01/2013 tarih ve 2013/15 sayılı kararının da itiraz merciinin hem maddi olay hem de hukuki yönden inceleme yapabileceğine değinmesi karşısında merciince esastan inceleme yaparak itiraz konusunda karar vermesi gerekirken yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 13/01/2014 gün ve 94660652-105-07-10132-2013/1116/3015 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

Kanun yararına bozma mündeceratında atıfta bulunulan YCGK’nın 22/01/2013 gün ve 2013/15 sayılı kararında itiraz mercii inceleme sırasında sadece CMK’nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayarak, incelenen kararın hem maddi, hem de hukuki yönünü ele alarak hukuka uygunluğunu denetleyeceğinin belirtildiği, bunun suçun sübutu, vasıf değişikliği gibi konuları da içerdiği, bu açıklamalara göre; somut olayda tefecilik suçundan açılan kamu davasında sanığın 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı CMK’nın 231/5 maddesi uyarınca hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen karara sanık müdafii tarafından suça konu çekin sanığa ciro yoluyla intikal ettiği, çek lehtarının beraet edip sanığın mahkumiyetine karar verilmesinin doğru olmadığı, savunmanın dikkate alınmadığı belirtilerek itiraz edildiği nazara alınıp iddia ve savunma değerlendirilerek gerekçeleriyle itiraz konusunda denetime elverişli bir karara varılması gerekirken maddi olay ve hukuki yönden irdelemeye yer vermeyen yetersiz gerekçe ile itirazın reddine karar verilmesi isabetsiz, bu itibarla kanun yararına bozma talebine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden Alanya 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/07/2013 gün ve 2013/652 Değişik İş sayılı Kararının 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın müteakip işlemlerin yapılması için anılan mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 27/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT-12-

YARGITAY 5. Ceza Dairesi
ESAS: 2015/1293
KARAR: 2015/1708

HAGB KARARINA İTİRAZ ÜZERİNE MERCİİN ESASA GİRMESİ GEREKTİĞİ

Görevi kötüye kullanma suçundan sanık Z…’un, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/10/2012 tarihli ve 2012/125 esas, 2012/403 sayılı Kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/11/2012 tarihli ve 2012/1585 Değişik İş sayılı Kararının;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlara karşı yapılan itiraz üzerine, mercii tarafından olayın esasına girilemeyeceği, merciin sadece hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşullarının var olup olmadığına ilişkin olarak sınırlı bir inceleme yapabileceğine dair Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin istikrarlı kararlarına rağmen, bu hususun özellikle akademik çevrelerce sıkça eleştirilmesi karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca görüş değiştirilerek, 22/01/2013 tarihli ve 2012/10-534 esas, 2013/15 sayılı Karar ile itiraz merciinin sadece şekli olarak değil, hem maddi olay, hem de hukuki yönden inceleme yapabileceği yönündeki kararı nazara alındığında;

Dosya kapsamına göre; suç tarihi itibariyle Belediye Başkanlığı görevini yürüten sanığın aynı belediyenin yetkilisi olan ihale komisyonu üyeleri sanıklar Sibel ve Mustafa’nın ihale komisyonu üyesi olmalarını sağlayıp söz konusu kooperatifin yetkilisi olup olmadıklarına dair herhangi bir araştırma yapmayıp ihaleye katılan kooperatifin sunmuş olduğu belgeleri de gerekli dikkat ve özeni göstermek suretiyle yeterince incelemeden ihale sürecini tamamlamak suretiyle söz konusu usülsüzlüğü tespit edememiş olması ve bu şekilde kamunun zararına neden olmak suretiyle üzerlerine atılı görevi kötüye kullanma suçunu işlediği ve eyleminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257/2. maddesi kapsamında bulunduğunun kabul olunması karşısında, bilirkişiler İ…, E… ve N… tarafından düzenlenen tarihsiz bilirkişi raporu da nazara alınarak suçun yasal tanımında belirtilen “görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan” şeklinde tahdidi olarak belirtilen unsurların mevcut olayda sanığın üzerine atılı bulunan suç yönünden ne şekilde gerçekleştiğinin karar gerekçesinde tartışılmaksızın sadece sanığın kamu zararına neden olduğu denilmek suretiyle yeterli olmayan gerekçe ile mahkumiyet hükmünün kurulamayacağı gözetilerek itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 15/12/2014 gün ve 94660652-105-38-10243-2014/22472/74465 sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’ndan tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

Kanun yararına bozma mündeceratında atıfta bulunulan YCGK’nın 22/01/2013 gün ve 2013/15 sayılı Kararında itiraz mercii inceleme sırasında sadece CMK’nın 231. maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayarak, incelenen kararın hem maddi, hem de hukuki yönünü ele alarak hukuka uygunluğunu denetleyeceğinin belirtildiği, bunun suçun sübutu, vasıf değişikliği gibi konuları da içerdiği nazara alınıp iddia ve savunma değerlendirilerek gerekçeleriyle itiraz konusunda denetime elverişli bir karara varılması gerekirken maddi olay ve hukuki yönden irdelemeye yer vermeyen yetersiz gerekçe ile itirazın reddine karar verilmesi isabetsiz, bu itibarla Kanun yararına bozma talebine dayanan ihbarname münderecatı yerinde görüldüğünden talebin kabulü ile Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09/11/2012 tarihli ve 2012/1585 Değişik İş sayılı Kararın CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine nazaran müteakip işlemlerin merciince yapılmasına, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27/01/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT-13-

CUMHURBAŞKANINA HAKARET-ALENİYET YOKSA CEZA ARTTIRIMINA GİDİLEMEZ.

YARGITAY 16. Ceza Dairesi
ESAS: 2015/1290
KARAR: 2015/3294

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Cumhurbaşkanına hakaret suçunda ağırlaştırıcı hal olarak düzenlenen aleniyetin gerçekleşmiş sayılabilmesi için, failin bulunduğu ve suçu oluşturan söz veya hareketin gerçekleştiği yerin belirli olmayan çok sayıda kişi tarafından görülme, duyulma ve algılayabilme olasılığı olan bir ortam olması veya suç mağdurunun bu hareket ve sözleri işittiği ve algıladığı yerin bu tür bir ortam olması ve failin de bunu bilmesi yeterli olup, somut olayda başka bir e-posta adresinden gelen mesajın sanığın kullandığı asg@srs.com.tr adresi tarafından başka e-posta adreslerine iletildiği (forward) anlaşıldığından, iletilen adreslerin sadece kullanıcının bildiği, kullanıcı adı ve parola ile girilen ve kullanıcıdan başka bir kişinin girmesinin mümkün olmadığı kişiye mahsus hesap olması nedeniyle aleniyet unsurunun gerçekleşmiş sayılamayacağı gözetilmeden verilen cezada TCK 299/2 maddesi gereğince artırım yapılması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 22.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT-14-

YARGITAY 12. Ceza Dairesi 2015/3247 E. , 2015/16760 K.

Suç : Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın, katılanınn whatsapp programında kullandığı çocuğunun görüntüsünü taşıyan profil fotoğrafının whatsApp programını kullanarak temin ettikten sonra telefonuna kaydettiği, daha sonra yanlışlıkla katılanın telefonuna bahse konu fotoğrafı gönderdiği olayda,

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA’sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir. Herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler de, yasal anlamda “kişisel veri” olarak kabul edilmekte ise de, anılan maddenin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçların doğmaması için, maddenin uygulamasında, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, olayda herhangi bir hukuk dalı tarafından kabul edilebilecek bir hukuka uygunluk nedeni veya bu kapsamda nazara alınabilecek bir hususun bulunup bulunmadığının saptanması ve sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerekir.
Somut olayımız açısından, katılanın whatsapp profil resmi olarak ayarlandığı anlaşılan oğlunun doğum gününde çekilen resmin, katılanın telefonunu kaydeden herkes tarafından ulaşılabileceği , aynı zamanda sanığın, bahse konu fotoğrafı katılanın birlikte olduğu teyzesinin kocası olan eniştesi ile sanığın teyzesi arasında görülen boşanma davasında, eniştesi ile katılan aralarında ilişki olduğunu ispatlama amacıyla kaydettiğini beyan ettiği anlaşılmakla mahkemece sanık hakkında beraat kararı verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiş olup,

Yapılan yargılama sonunda yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması ve yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, atılı suçun unsurlarının oluştuğuna ve mahkumiyet istemine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 04.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

İÇTİHAT-15-

TELEFONLA KAYIT.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU

Esas : 2010/5

Karar : 2011/131

Tarih : 21.06.2011

RÜŞVET ( Cep Telefonu Kayıtlarının Delil Değeri )

CEP TELEFONU KAYITLARININ DELİL DEĞERİ

DELİL TOPLAMAK İÇİN OLUŞTURULAN CEP TELEFONU KAYITLARI

HAKİM KARARI OLMADAN DİNLEME ( Delil Değeri

82An.22, 385320 Sa.Ka.18
CMK.2, 135, 138, 140, 217
TCK.37, 2554422 Sa.Ka.21412 Sa.Ka.91

Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtları hukuka aykırı kabul ederek, hükme esas almayan Yargıtay 5. Ceza Dairesi beraat hükmünün, hukuka uygun olduğu kabul edilen kayıtların da değerlendirilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden esasa ilişkin diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
DAVA VE KARAR:Sanıklar, ..Hakimi ,..Adliye memuru ve turizmci N S`in Ağustos-Eylül 2006 tarihlerinde, Ş 3. İcra Mahkemesince verilmiş ve Yargıtay 12. Hukuk Dairesince onanarak kesinleşmiş olan bir kararın tashihi karar yoluyla bozulmasını sağlayacaklarını söyleyerek katılandan yarar sağladıklarından bahisle 5237 sayılı TCY`nın 37. maddesi delaletiyle aynı Yasanın 255/1. maddesinde düzenlenmiş olan yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçundan cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda
Yargıtay 5. Ceza Dairesince 07.04.2010 gün ve 3-2 sayı ile;
“ Müdahil ; Ş 3. İcra Hukuk Mahkemesinin 2004/471 esas sayılı dosyasında aleyhine verilen kararın tashihi karar aşamasında Yargıtay`da lehine dönüştürebileceklerinden bahisle sanıkların kendisinden 600.000 Euro para istediklerini ileri sürüp şikayetçi olmuş, kanıt olarak cep telefonu ile kayıt ettiği ve taraflara ait olduğunu iddia ettiği konuşmalara dayanmıştır.
Her şeyden önce dosya içerisinde muhtelif çözümleri bulunan bu konuşma metinleri keza sanıkların birbirleriyle yaptıkları telefon görüşmelerine ilişkin detay bilgileri CYY`nin 135/1 ve 6. bentleri doğrultusunda alınmış bir iletişimin tespiti kararı olmaksızın temin edilmiş olduğundan yasal olmayan kanıtlar niteliğindedir ve kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.
Kaldı ki; konuşma çözümlerini yapan, iletişim uzmanı Sinan B____ 27.11.2006 günlü yazısında; deşifre metninde seslerin kime ait olduğunda sıkıntılar yaşandığını, bazı seslerin kime ait olduğunun anlaşılamadığını vurgulamıştır.
Diğer taraftan bu konuşma çözümlerin de 600 bin Euronun tashihi karar aşamasındaki dosyanın müdahil lehine dönüştürülmesi için istendiğine dair kesin beyanların da mevcut olmadığı anlaşılmıştır.
Öte yandan turizm işi ile ilgilenen sanık N; Bodrum`da müdahilin oteline bakmak için birlikte gittiklerine, otelin noksanlıklarının saptandığına, konuşma çözümlerinde geçen 600 bin Euroluk tutarın yapılması gereken masrafların ortalama karşılığı olduğuna dair savunmalarının aksi inandırıcı bir biçimde kanıtlanamamış, keza bu seyahate ilişkin sanıklar Nve A`ın uçak biletlerinin müdahil tarafından alındığı, Türk Hava Yollarının 19 Aralık 2008 günlü, M____ Turizm`in 18.12.2009 havale tarihli ve Vakıfbank`ın 02.12.2009 günlü cevabi yazılarından anlaşılmışsa da sanık A`ın onlarla birlikte gittiği ispatlanamamıştır.
Rüşvet isteyecek hakimin ihalenin feshi davasını red etmeyeceğini, ihalenin feshi davasında gereken kararın verildiğini, bu kararın onanarak doğruluğunun kanıtlandığını, müştekinin amacının bu davayı yeniden gördürmek olduğunu, bu nedenle bu iddiayı ileri sürdüğünü, nitekim yargılamanın iadesi yoluna başvurarak buna ulaştığını ileri süren sanık A`ın aşamalardaki savunmaları ve bu gerekçeye de dayanılarak müdahil vekili tarafından 11.01.2007 tarihinde Ş İcra Hukuk Hakimliğine iade-i muhakeme talebi ile dava açıldığına dair dosya arasındaki dilekçe içeriği keza müdahilin ikame ettiği ihalenin feshi davasının sanık hakim tarafından red edilmesinin oluşturabileceği husumette nazara alındığında yüklenen suçun sanık A tarafından işlendiğinin, diğer sanıklar K A____ ve N Sin de savunmalarının aksine bu suça iştirak ettikleri veya bu amaçla müdahilden para istediklerinin sabit olmadığı ve müdahilin iddialarının soyut beyandan ibaret kaldığı anlaşıldığından 23.10.2007 günlü son soruşturmanın açılması kararında yüklenen suçtan beraatlarına, aynı fiil nedeniyle ancak değişik hukuki tavsif kullanılarak sanıklar K A ve N S`in haklarında 17.10.2007 günlü iddianame ile İstanbul 4. Ağır Ceza Mahkemesine mükerreren açılan kamu davasının ise reddine karar vermek gerekmiştir. ”
gerekçeleriyle sanıkların beraatlarına karar verilmiştir.
Bu hükmün katılan vekili ve Yargıtay C.Başsavcılığı tarafından, sanıklara yüklenen suçun sabit olduğu ve cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiğinden bahisle temyiz edilmesi üzerine
dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli, 29.07.2010 gün ve 31069 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü;

YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARI:

TÜRK MİLLETİ ADINA
Temyizin kapsamına göre davanın reddi kararına karşı temyiz bulunmadığından inceleme sanıklar hakkında verilen beraat kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanık A İ hakkında Adalet Bakanlığınca 16.07.2007 gün ve 2862-2006 sayı ile verilen kovuşturma izni ve Beyoğlu C.Başsavcılığının 06.08.2007 gün ve 174 sayılı iddianamesi ile talep edilmesi üzerine,
Beyoğlu 3. Ağır Ceza Mahkemesince 23.10.2007 gün ve 279-233 sayı ile;
“ Şüphelilerin iştirak halinde işbirliği yaparak Ş. 3. Mahkemesinin 2004/471 esas sayılı dava dosyasında müşteki aleyhine verilen kararı Yargıtay’ca incelenmesi aşamasında lehine dönüştürebileceklerinden bahisle yetkili olmadıkları bir iş için müştekiden 600.000 Euro para istedikleri anlaşılmakla, her ne kadar şüpheliler K Aslan ve N S hakim sınıfından değil iseler de, itiraz üzerine Beyoğlu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.08.2007 tarih, 2007/1000 değişik iş sayılı kararı ile 2802 sayılı Yasanın 86. maddesi dikkate alınarak soruşturma ve kovuşturmanın birlikte yürütülmesine karar verilmiş olmakla ”
iddiasıyla 5237 sayılı TCY`nın 37. maddesi delaleti ile 255/1. maddesi uyarınca yargılanmaları için son soruşturmanın Yargıtay 5. Ceza Dairesinde açılmasına karar verilmiş, ayrıca sanıklar K A ve N S hakkında rüşvet almaya teşebbüs ve bu suça iştirak etmekten İstanbul C.Başsavcılığının 17.10.2007 günlü iddianamesi ile Beyoğlu 4. Ağır Ceza Mahkemesine de kamu davası açılmış, aradaki irtibat nedeniyle davaların birleştirilmesine karar verilerek Özel Dairece yapılan yargılama sonucunda sanıkların beraatlarına hükmedilmiştir.
Hüküm katılan vekili ve Yargıtay C.Başsavcılığınca; “ sanıklara yüklenen suçun sabit olduğu”ndan bahisle temyiz edilmiş olmakla çözümlenmesi gereken hukuki sorun, sanıklara yüklenen yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunun subuta erip ermediğinin belirlenmesine ilişkin ise de; katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların niteliği ile hukuken geçerli nitelikte delil sayılıp sayılamayacakları hususu öncelikle değerlendirilecektir.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle haberleşme hürriyeti ve iletişimin denetlenmesi kavramlarının üzerinde durmak gerekmektedir.
Anayasa’nın 22. maddesi gereğince kural olarak herkes haberleşme özgürlüğüne sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Ancak, yine aynı madde uyarınca, ulusal güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması nedenlerine dayalı olarak hakim kararıyla gizlilik kuralı askıya alınabilir.
Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz “Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi”nin 8. maddesinde de herkesin haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu kurala bağlanmış, bu hakka bir kamu otoritesinin müdahalesinin ancak, ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda gerekli olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir.
Ülkemizde 1412 sayılı CYUY`nın yürürlükte olduğu 1999 öncesi dönemde iletişimin denetlenmesi konusunda herhangi bir düzenleyici kural öngörülmemiştir. Uygulamada CYUY`nın 91. maddesinde yer alan, sanığa gönderilen mektuplar ve sair mersulenin zapt edilebileceğine ilişkin kuralın kıyasen uygulanması suretiyle haberleşmeler denetlenmiş ise de bu tür kanıt derlemeleri özellikle öğretide yoğun eleştirilere konu edilmiştir.İletişimin denetlenmesine ilişkin ilk yasal düzenleme, 01.08.1999 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Yasasında yer almıştır. Bu Yasanın 2. maddesinde; 4422 sayılı Yasada katalog halinde sınırlı olarak sayılan suçların soruşturmasında, başkaca kanıt elde etme olanağı bulunmayan hallerde hakim kararıyla iletişimin dinlenmesi ve tespiti olanaklı hale gelmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde C. Savcısı da bu tedbire başvurabilecek ancak, 24 saat içerisinde hakimden bu konuda karar almak zorunda kalacaktır. Görüldüğü gibi bu düzenleme ancak sınırlı suçlarla ilgili ve sınırlı hallerde iletişimin dinlenmesi ve tespitine olanak tanımaktadır. Bu sınırların dışına çıkılarak iletişimin dinlenmesi ve tespiti halinde elde edilen bilgiler yasa dışı elde edilmiş kanıt niteliğinde olacaktır.İletişimin denetlenmesine ilişkin son düzenleme ise 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasında yapılmış, 5320 sayılı Yasanın 18. maddesi ile de 4422 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmıştır.
5271 sayılı CYY`nın Koruma Tedbirleri başlıklı dördüncü kısmının 135 ila 138. maddelerini kapsayan beşinci bölümünde ” Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi” düzenlenmiş olup, anılan Yasanın 135. maddesi, “ (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (2) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.(3) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir. (4) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…)mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.(5) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur. (6) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir: a) Türk Ceza Kanununda yer alan; 1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80), 2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),3. İşkence (madde 94, 95),4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102), 5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),7. Parada sahtecilik (madde 197),8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3)10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235), 11. Rüşvet (madde 252), 12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları. b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.(7)Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz. ” hükmünü taşımaktadır.
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 135. maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiştir. İletişimin tespiti, belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman arandığı, konuşmanın ne kadar süreyle yapıldığı, elektronik posta yoluyla kimlerle iletişim kurulduğu hususlarının belirlenmesinden ibarettir. İletişimin dinlenmesi, telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalar açısından da geçerlidir. İletişimin kayda alınması ise, telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalardaki ses veya görüntüler açısından söz konusu olduğu gibi, elektronik posta yoluyla yapılan iletişimin içeriği hakkında da uygulanabilir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ve kayda alınmasına dair usul ve esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkındaki Yönetmeliğin tanımlar başlıklı 3. maddesinin (e) bendinde; iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasının, telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalar ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri, (f) bendinde ise, iletişimin tespitinin, iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade ettiği belirtilmiştir.5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de yasada öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda alması işleminin 5237 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Çünkü yapılan işlemin anılan madde kapsamında değerlendirilmesi için maddede belirtilen işlemlerin bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi gereklidir.Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt ettiği sırada, sanıklar hakkında yetkili organlarca başlatılmış bir soruşturma veya kovuşturma bulunmadığından, dolayısıyla 5271 sayılı CYY`nın 2. maddesinde tanımı yapılan şüpheli veya sanık kavramlarının konuşmaların kayıt edildiği aşamada sanıklar yönünden söz konusu olmaması, 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesinde düzenlenmiş olan iletişimin denetlenmesi tedbirinin yalnızca şüpheli veya sanık sıfatına sahip kişiler hakkında uygulanmasının mümkün bulunması karşısında da, katılan tarafından elde edilen kayıtların 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli bir yaklaşım tarzı değildir.
Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde; henüz yasaya göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanılmayan bir dönemde katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından 5237 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir.
Diğer taraftan, katılan tarafından elde edilmiş olan kayıtların 5237 sayılı TCY`nın Özel Hükümler başlıklı İkinci kitabının kişilere karşı suçlar başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira katılan eylemi bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyerek, yetkili makamlara sunmak amacıyla güvence altına almaktır.
Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.
Öğretide, “ Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır ” (Prof. Dr. Ersan Şen, Türk Hukuku`nda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, sf. 74), “… ‘kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekala delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir. ” (Yrd.Doç. Dr. Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011(92), sf. 54) şeklinde görüşler mevcuttur.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirmesi, bu bağlamda hakim kararı olmadığından bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi olanaklı olmayıp, rüşvet istenmek suretiyle sanıklar tarafından kendisine karşı işlendiğini iddia ettiği suçla ilgili olarak, bir daha elde edilme olanağı bulanmayan kanıtların yetkili makamlara sunulmak amacıyla toplandığının, dolayısıyla hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtları hukuka aykırı kabul ederek, hükme esas almayan Yargıtay 5. Ceza Dairesi beraat hükmünün, hukuka uygun olduğu kabul edilen kayıtların da değerlendirilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesi gerektiğinden esasa ilişkin diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve bir kısım Genel Kurul Üyesi; “5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri içinde yasada öngörülen usuller dairesinde gerçekleştirilmesi ve hakim onayından geçmesi zorunludur.
Buna karşın; kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle, bir kişinin bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmelerini kayda almasını, 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir.
Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde; katılanın, kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle, sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların ise, 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi söz konusu olamayacaktır.
Dolayısıyla, katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri, cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların Özel Daire tarafından 5271 sayılı CYY`nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir.
Diğer taraftan, katılanın, sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların, 5237 sayılı TCY`nın özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira, katılanın kastı, bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engellemek ve yetkili makamlara sunmak amacına yöneliktir.
Ancak, bunun da kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma olanağının olmadığı, ani gelişen durumlarla sınırlı olması koşulu ile hukuka uygun olacağının, aksi halde ilgili kişinin yetkili makamlara başvurma olanağı doğduktan sonraki aşamalardaki kayıtlarının ise hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla; somut olayda katılanın yetkili makamlara başvurma olanağı olduğu halde, başvurmayarak bizzat kurguladığı senaryo gereği, 5 ay 11 gün gibi bir zaman dilimi içerisinde konuyu sürekli güncel tutup, zaman zamanda tahrik edici davranışları ile elde ettiği görüşme kayıtlarının hukuka uygun kanıt olamayacağının kabulü ile, dosyada bulunan diğer kanıtlar değerlendirilerek eylemin sabit olup olmadığının belirlenmesi gerektiği” görüşüyle,Genel Kurul Üyesi Ali Kınacı ise;“A) Tartışmanın Konusu:Katılanın 5 ayı aşkın bir süreyle, 5237 sayılı TCK`nın 255. maddesinde tanımlanan “yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama” suçunun sanıklarının telefon ve ortam konuşmalarını kaydetmesinin hukuka uygun olup olmadığı. B) Konunun İrdelenmesi:Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi`nin 8. maddesine göre, “Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda millî güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir.”
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 22. maddesinde “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar.” hükmü yer almaktadır.
Böylece haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği, “bir temel insan hakkı hakkı” olarak kabul edilip koruma altına alınmıştır. Anayasa`nın 12, 13 ve 14. maddelerine göre;1) Temel hak ve hürriyetlerden vazgeçilemez ve bunlar başkasına devredilemez.2) Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.3) Anayasa hükümlerinden hiçbiri, Devlete ve kişilere, Anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya Anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz. Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 135. maddesinde şüpheli veya sanığın haberleşmesinin gizliliğine müdahale edilebilmesinin; 140. maddesinde ise şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenerek ses ve görüntülerinin kayda alınmasının koşulları ve kuralları belirlenmiştir. Gerek iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gerekse teknik araçlarla izleme, ses ve görüntü kaydı alınabilmesi için;a) İlgili maddelerde sınırlı olarak sayılan suçların işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi,b) Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıGerekmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 135. maddesinin 7. fıkrasına göre, bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.
Gerekli koşullar bulunduğunda, bir kişinin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması için hâkim veya Cumhuriyet savcısından alınan karar, sadece o kişinin temel hakkına müdahale yetkisi verir. Hakkında karar bulunmayan kişilerin telefonunun dinlenmesi ya da konuşmalarının kayda alınması bu kişiler yönünden “hukuka aykırı delil” niteliğindedir.
Anayasa`nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK`nın 217. maddesinin 2. fıkrasına göre, hukuka aykırı olarak elde edilen deliller hükme esas alınamaz.Mağdurun, delil elde etmek için, şüphelinin konuşmalarını kayda almasının herhangi bir hâkim kararını gerektirmediğini savunmak, AİHS`yi, Anayasa`yı ve yasayı dolanmak demektir. Çünkü bu durumda temel hakkına müdahale edilen kişi şüphelidir ve elde edilen delil şüpheli aleyhine kullanılacaktır.Mağdurun, şüphelinin konuşmasını kayda almasını “meşru savunma” olarak kabul etmek ve bu nedenle hukuka uygun olduğunu ileri sürmek de mümkün değildir. Somut olayda, TCK`nın 25. maddesinde öngörüldüğü şekilde, mağdura yönelik “hemen defedilmesi gereken bir saldırı” bulunmamaktadır. Kaldı ki, meşru savunma halinde iken suç işleyen kimseye ceza verilemez; ancak bu kişinin hukuka aykırı olarak elde ettiği delil hukuka uygun hale gelmez.
Mağdurun, hâkim ve Cumhuriyet savcısının kararı olmadan, şüphelilerin konuşmalarını kayda almasının hukuka uygun olduğunu savunmak Anayasa`nın sözünü ettiğim 13. maddesi ile 14. maddesinin 2. fıkrasına açıkça aykırılık oluşturur.
Temel hak ve özgürlükleri asgari ölçüde koruyan uluslararası sözleşmelerin ve anayasaların bu konudaki hükümleri, temel hak ve özgürlükleri daraltacak şekilde yorumlanamaz. Buna karşın, temel hak ve özgürlüklerin yasalarla daha fazla korunması mümkündür.
temel hak ve özgürlüklere müdahalenin, kural olarak, hâkim kararına bağlanarak teminat altına alınmasınındaki amaç, suçluları değil, masumları korumaktır. Hâkim kararı olmadan konuşmalarının kayda alınabileceğini ve bunun aleyhinde delil olarak kullanabileceğini düşünen kişilerin bulunduğu ülkede, bilimsel gelişme olmaz. Zira bilim özgür ortamda üretilir. Bilim üretmeyen toplumların geri kalması kaçınılmazdır.
Somut olayda katılan, 5 ayı aşkın bir süreyle, 5237 sayılı TCK`nın 255. maddesinde tanımlanan “yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama” suçunun sanıklarının telefon ve ortam konuşmalarını kaydetmiştir. Bu kayıtlar, gerek sanıklara isnat olunan suçun CMK`nın 135 ve 140. maddelerinde belirtilen katalog suçlardan olmaması, gerekse hâkim veya Cumhuriyet savcısının kararına dayanmaması nedeniyle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” niteliğindedir.
C) (Karşı oy Bakımından) Sonuç:Katılanın, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş bir karar bulunmadığı halde, sanıklarla birlikte olduğu ortamdaki konuşmaları ve sanıklarla yaptığı telefon konuşmalarını 5 ayı aşkın süreyle kayda alması “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” niteliğinde olup, bu kayıtların hükme asas alınması mümkün değildir.
Sözü edilen kayıtların hukuka uygun olarak elde edildiğine ve hükme esas alınabileceğine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.” görüşüyle,Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;

1- Katılan vekili ve Yargıtay C.Başsavcılığı temyiz itirazlarının kabulü ile, sanıkların beraatlarına ilişkin Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 07.04.2010 gün ve 3-2 sayılı hükmünün ( BOZULMASINA ),
2- Dosyanın Yargıtay 5.Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına ( TEVDİİNE ), yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğu ile karar verildİ

İÇTİHAT-18-
7. Ceza Dairesi 2015/7341 E. , 2015/18560 K.

“İçtihat Metni”
Tebliğname No : 7 – 2014/4356, (2012-150485)
MAHKEMESİ : Bakırköy 1. Asliye Ceza Mahkemesi
TARİHİ : 17/06/2009
NUMARASI : 2008/763 (E) ve 2009/522 (K)
SUÇ : 5607 sayılı Yasaya muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Olay günü sanık İ.’ in işlettiği, diğer sanık M.’ nın ise işçi olarak çalıştığı kahvehanede kaçak sigara bulunduğu yönünde yapılan ihbar üzerine Bakırköy 1.Sulh Ceza Mahkemesinin 10/04/2008 tarih ve 2008/704 d.iş sayılı arama-önleme kararına istinaden işyerinde yapılan aramada, işyerinin ocak kısmının altında 45 paket kaçak sigara ele geçirilmiştir. Sanık İsmail aşamalarda, yakalanan sigaraların Mustafa’ ya ait olduğunu, sigaralarla ilgisinin olmadığını, sanık Mustafa ise yine tüm aşamalarda, sigaraları içmek amacıyla bulundurduğunu beyan etmiştir. Mahkemece sanıkların 5607 sayılı Yasa’nın 3/5. maddesi gereği cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Somut olayda önleme kararına istinaden arama yapılmış ise de;
Önleme aramasının kanuni dayanağını oluşturan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 5681 sayılı Yasa ile değişik 9. maddesi,
“Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.
Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir.
Arama kararında veya emrinde;
a) Aramanın sebebi,
b) Aramanın konusu ve kapsamı,
c) Aramanın yapılacağı yer,
ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre, belirtilir.
Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:
a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.
b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.
c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.
ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında.
d) Umumî veya umuma açık yerlerde.
e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.
Spor karşılaşması, mitinğ, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal var sayılır.
Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.
Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır.
Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir.” hükmünü öngörmüştür.
Önleme aramasına ilişkin ilkeler Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/9-610 esas, 2014/512 karar ve 25/11/2014 tarihli kararı ile yine aynı günlü 2013/9-841 esas 2014/513 sayılı kararlarında,
”l- Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır.
2- Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK. kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.
3- Önleme araması mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır” şeklinde belirtilmiştir.
Bu doğrultuda sanık İsmail’ in işlettiği kahvehanede ihbar üzerine kaçak sigara bulunduğu bilgisinin elde edildiği, Cumhuriyet savcısına haber verilmeden ihbarda belirtilen suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla Bakırköy 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 10/04/2008 tarih ve 2008/704 d.iş sayılı Önleme Araması kararına istinaden işyerinin arandığı ve gümrük kaçağı sigaraların ele geçirildiği, hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir adli arama kararının bulunmadığı olayda;
5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nun Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğunun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla mevcut önleme araması kararı uyarınca yapılan arama işlemi açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması mümkün değildir. Hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olması, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanıkların sigaraları ticari amaçla aldığına dair herhangi bir ikrarı da bulunmadığı gözetilmeden Anayasa’nın 38/2, 5271 sayılı CMK’nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak yazılı şekilde 5607 sayılı Yasa’nın 3/5. maddesi gereği hüküm tesisi,
Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasa’nın 8/l.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07/09/2015 günü oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT-19-

SES KAYITLARININ İLGİLİSİNİN HABERİ OMADAN KAYDEDİLMESİ.

T.C.
Yargıtay

12. Ceza Dairesi
Esas No:2013/22599
Karar No:2014/12706 

ÖZET:

“Ancak, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, özel hayata ait bilgileri okuma, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntüleri dinleme, izleme ya da kaydetme, kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket ettiğinden de söz edilemeyeceği,”
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan lehine karar tarihinde yürürlükte bulunanAvukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu vekalet ücretine hükmedilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından, bozma sebebi sayılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin savunma haklarının kısıtlandığına ilişkin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine;

ancak, İki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesinin TCK’nın 133/1. maddesinde; en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesinin aynı Kanunun 133/2. maddesinde kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlandığı, söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK’nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylemin aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; 

elverişli bir aletle dinlenilen veya kaydedilen konuşma veya söyleşiden elde edilen bilgiler sayesinde kendi veya üçüncü kişi lehine, maddi ya da manevi yarar, yani; fayda veya avantaj sağlanması; bu bilgilerin, menfaat karşılığı olsun ya da olmasın, ilgilisi dışındaki kişi veya kişilere verilmesi ya da diğer kişilerin dolaylı olarak bilgi edinmelerinin temin edilmesinin TCK’nın 133/3. maddesinde ayrıca suç olarak tanımlandığı,

hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 80. maddesi ile TCK’nın 133/3. maddesinde yapılan değişiklikle kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi eyleminin suç olarak düzenlendiği,

“Ancak, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, özel hayata ait bilgileri okuma, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntüleri dinleme, izleme ya da kaydetme, kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket ettiğinden de söz edilemeyeceği,”

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre, sanık Mehmet’in, annesi olan Halide’nin çeşitli dava ve takip dosyalarında vekilliğini üstlenen katılan Yılmaz’ınavukatlık bürosuna, 03.03.2009 günü annesiyle beraber gittiğinde, avukatlık hizmeti karşılığında katılana yapılacak ödemenin miktarı konusunda katılanla ihtilafa düşmeleri üzerine, büroda hazır bulunanların konuşmalarını, cep telefonuyla gizlice kaydettiği, daha sonra, katılan Yılmaz tarafından vekalet ücretinin tahsili istemine dayalı alacak davası açılmasını müteakip, 03.03.2009 tarihli ses kaydının dökümünün, Bakırköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/………….esas sayılı dosyasına, 14.07.2009 tarihli dilekçe ekinde, delil olarak sunulduğu iddialarına konu olayda,

Şikayete konu ses kaydı temin edilip, konuşmanın kimler arasında geçtiği ve konuşmanın içeriği açıklığa kavuşturulduktan sonra, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek, sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde, sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de:
1- Hükmün esasını teşkil eden kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında, hükmedilen adli para cezasına esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktarın çarpılması işlemi sırasında, uygulanan Kanun maddesinin “TCK’nın 52/2.” maddesi yerine, “TCK’nın 50/1-a” maddesi olarak gösterilmesi suretiyle CMK’nın 232/6. maddesine ve sanığa hükmedilen kısa süreli hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine karar verilirken, sanık hakkında belirlenen tam gün sayısının gösterilmemesi suretiyle TCK’nın 52/3. maddesine aykırı hareket edilmesi,

2- Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250, 2009/13 sayılı kararında vurgulandığı üzere, CMK’nın 231. maddesinin 6. fıkrasının (c) bendi gereğince nazara alınacak “zarar”ın; kanaat verici, basit bir araştırma ile belirlenebilir maddi zarar olmasına göre; katılanın maddi bir zararının tespit edilmediği olayda, duruşmadaki saygılı tutum ve davranışlarından dolayı takdiri indirim maddesi uygulanarak cezasında indirim yapılan, kişilik özellikleri olumlu değerlendirilerek, hükmedilen 5 ay hapis cezası adli para cezasına çevrilen sabıkasız sanık hakkında, 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanunun 7. maddesiyle CMK’nın 231. maddesinin altıncı fıkrasına eklenen, “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” hükmü de nazara alınıp, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin düzenlemenin uygulanıp uygulanmamasına karar verilmesi gerekirken, “Müştekinin zararının karşılanmamış olması” şeklindeki yasalve yeterli olmayan gerekçelere dayalı olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3- Hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 80. maddesi ile TCK’nın 133/3. maddesinde yapılan değişikliğe göre hapis cezasının üst sınırı itibariyle 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 11. maddesi uyarınca davaya bakma görevinin Asliye Ceza Mahkemesine ait olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 26.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MEVZUAT-1-

TELEFON DİNLEME

Suç Örgütlerinde Dinlemede Yeni Dönem

6 Mart 2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanunun 12. maddesiyle; “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçuna, önce CMK m.135/6-a-8 ve sonra m.135/8-a-9’da yer vererek, sırf suç örgütü kurma ve yönetme suçlarından dinlemeyi, kayda almayı ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesini mümkün kılan hüküm yürürlükten kaldırılmış idi. Bu düzenlemeyle; TCK m.220’de düzenlenen örgüt kurma ve yönetme suçundan telefon dinleme (yalnızca telefon şirketleri aracılığıyla değil, özel programlar vasıtasıyla yapılan konuşmalar dahil), kayda alma ve sinyal bilgileri değerlendirme yasaklanmış ve bu yolla elde edilen delillerin de yargılamada sanık aleyhine kullanılması engellenmiş idi. Hatta 6526 sayılı Kanunla, bir genel hüküm muamelesi gören ve TCK m.220 üzerinden katalog suç sınırlamasına tabi olmaksızın “suç örgütünün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlar” ibaresi Kanunda yer almadığı halde varmış gibi kabul edilerek, bırakalım telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesinin şartlarının somut olayda varlığının aranmasını, açık Kanun hükmünün ve yasağının dışına çıkılmak suretiyle iletişimin denetlenmesi, bu sayede elde edilen verilere birincil delil niteliği tanınması ve bireyin muhaberat hürriyetine yapılan keyfi müdahalelerin önüne geçildi. Bu düzenleme özellikle keyfi ve hatalı delil elde etme metodlarının engellenmesi açısından isabetli idi, fakat diğer taraftan telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi vasıtasıyla örgütlü suçlara ve faillerine ulaşılmasının yolu da kapandı.

Kanun koyucu, örgütlü suçlardan dinlemeyi yasaklamadı. Hatta CMK m.135/8’de sayılan katalog suçların örgütlü işlenmesi halinde, iletişimin denetlenmesi sürelerinin daha da uzatılacağı ifade edilse de, soruşturma aşamasında bile iletişimin denetlenmesi kararı alabilmenin ağır ceza mahkemesinin oybirliğiyle vereceği karara bağlanması, telekomünikasyon yolu ile iletişimin denetlenmesi yöntemini çıkmaza soktu.

Belirtmeliyiz ki, iletişimin denetlenmesinde öyle keyfi noktalara gidildi ve yasal zeminden sapıldı ki, “hukuk devleti” ilkesinin açık ihlalleri karşısında, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması maksadıyla maddi hakikate ve adalete ulaşma kaygısı bir kenara bırakıldı. CMK m.135 ile 138’de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesinde öngörülen kurallarda önemli bir sakınca yoktu. Sorun; kötü ve denetimsiz uygulama ile hukuka aykırı yollardan elde edilen kayıtlar ve bu kayıtlardan elde edilen bulguların yargılamada, hatta insanların suçsuzluk/masumiyet karinelerini hiçe sayarak ve onları kamuoyunda rencide ederek kullanılmasından kaynaklandı, yani hukuk araçsallaştırıldı.

2 Aralık 2016 tarihinde yayımlanan Resmi Gazete’de; 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 26. maddesiyle, CMK m.135/8-a-9’a suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun 3. fıkrası eklenmiş olup, silahlı çıkar amaçlı suç örgütleriyle ilgili telefon dinleme, kayda alma ve sinyal bilgileri değerlendirme mümkün hale getirilerek, bu yolla elde edilen delillerin yargılamada silahlı örgütün ispatında sanık aleyhine kullanılabilmesinin yolu açıldı. Hatta yeni düzenleme; üye veya üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme veya bilerek veya isteyerek silahlı örgüte yardım etmeyi de ayırmamış, bu kişilerin de dinlenebileceğini, kaydedilebileceğini ve sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceğini öngörmüştür. TCK m.220/3’de yer alan “örgüt” kavramı ile TCK m.314’de tanımlanan Devlete veya Anayasa ile kurulu düzene karşı suçları işlemek için kurulan silahlı (terör) örgütlerini birbirine karıştırmamak gerekir. TCK m.314, zaten CMK m.135/8-a-16 gereğince telefon dinleme kapsamındadır.

Son düzenlemeyle; iletişimin denetlenmesinin ağır ceza mahkemesinin oybirliğiyle vereceği karara bağlanması şartı kaldırıldı, yerine sulh ceza hakimliğinin kararı ile telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi mümkün kılındı.

Böylece eskiye dönüldü.

6 Mart 2014 tarihinden öncesine dönüldü. Hatta bu defa örgüt silahlı olmak kaydıyla ilk düzenlemeden farklı olarak; üyelik, üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme, örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme istisnalarına da yer verilmedi, yani CMK m.135’de yapılan son değişiklikle silahlı örgütle her türlü bağlantı kuranın iletişiminin denetlenmesi mümkün kılındı.

İki sınır var: Örgüt silahlı olacak, bir örgütün silahlı sayılması için gerekenlere bakılacak, yoksa dinleme usulsüz olur. Bir diğeri de, hükümde yine silahlı örgüt ve örgütün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlar ibaresine yer verilmemiş, bu sebeple silahlı örgüt kavramından hareketle yapılan dinlemeler diğer suçlar bakımından doğrudan hukuka uygun sayılmayacak, önce örgütün faaliyeti kapsamında işlendiği iddia edilen suçun CMK m.135/8’de yer alan katalogda yer alan suçlardan olup olmadığına bakılacak, katalogda olmayanlar veya önce katalogda olup da sonra hukuki nitelik değiştirerek katalogdan çıkanlar, niteliği itibariyle katalogda yer alan bir suça benzese bile, elde edilen kayıt şüpheli veya sanığın aleyhine delil olarak kullanılamayacaktır. Tesadüfen elde edilen delilde ise, CMK m.138/2’de öngörülen prosedüre uygun hareket edilecek, kimin hakkında dinleme kararı varsa kayıtlar sadece onun aleyhine delil kabul edilecek, hakkında dinleme kararı olmadan dolaylı dinleme yoluyla elde edilen kayıtlar, ilk anda elde edilen kayıtlar hariç olmak üzere, hakkında dinleme kararı olmayan şüpheli veya sanığın aleyhine delil olarak kullanılamayacaktır.

Eklenen hükümde bir an için “silahlı örgütün faaliyetleri/amacı kapsamında işlenen suçlar” ibaresi de yazılı olsa idi, örgütün faaliyet veya amaç suçunun CMK m.135/8’de yer alan katalog olup olmadığına bakılmaksızın yapılan dinleme ve elde edilen kayıtlar yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılabilecek, yani hukuka uygun delil sayılabilecek idi. Ancak kanun koyucu, bireyin muhaberat hürriyetine bu derece geniş müdahale edilmesine izin vermemiştir. Verebilir miydi? Elbette, suç örgütlerinin tehlikeli ve ağır sonuçlar içerebilecek faaliyetlerinin önlenmesi ve suçların ortaya çıkarılabilmesi için teknik takibe tabi tutulmaları ve bu takibin de suç örgütü suçu ile sınırlı tutulmaması, örgütün amaç ve faaliyetleri kapsamında işlenen veya işlenmesine teşebbüs edilen suçları da kapsaması gerekir.

01.08.1999 tarihinde yürürlüğe giren 4422 sayılı Kanun ve bu Kanunu yürürlükten kaldıran 01.06.2005 yürürlük tarihli Türk Ceza Kanunu ile birlikte kabul edilen teknik takip metodları; “suç örgütü” kavramı üzerinden o derece aşırı ve keyfi kullanılmışlardır ki, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması bakımından teknik takip metodlarının önünün açılmasında tereddütlü ve sınırlı davranılması olağan karşılanmalıdır. Suçun önlenmesi, işlenen suçların failleri ile birlikte ortaya çıkarılması, kişi hak ve hürriyetlerinin korunması, yani güvence altına alınması, maddi hakikate ve adalete ulaşılması bakımından çok mühimdir, fakat bu önemi bahane etmek suretiyle yapılan idari ve adli teknik takiplerin maksadını aşması, keyfi kullanılması, kişi hak ve hürriyetleri üzerinde ciddi sınırlama, baskı, korku ve kaygı oluşturması gibi sebeplerle, bu sebepleri ortadan kaldırmaya elverişli ve etkin denetimin yapılamaması ve yapılamayışı, özellikle delil elde etme bakımından teknik takibin ikincilliği de dikkate alındığında, bireyin özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı ile muhaberat hürriyetine müdahale içeren teknik takibin sınırlı tutulması ve şartları sıkı şekilde belirlenmesi isabetlidir.

Suç örgütü üzerinden yapılan dinlemelerin 6 Mart 2014 tarihinden önce kötü ve hatalı örnekleri düşünüldüğünde, bireyin haberleşme hürriyetine müdahaleye izin veren hukuk kurallarında dikkatli hareket edilmesi ve sınırlı davranılması gerektiği tartışmasızdır. 6 Mart 2014 tarihinden önce özellikle telefon dinleme konusunda yaşanan hukuka aykırılıklar maalesef uygulamada, gerekçesiz kararlarda ve bazı Yargıtay kararları ile CMK m.135 ila 138’de öngörülen hükümlerin dışına çıkılmasından kaynaklanmaktadır. Umarız benzer hatalar devam etmez ve CMK yeni 135/8-a-9 “torba hüküm” muamelesi görmez, telefon dinleme ikinci delil elde etme yolu değil de asli delil elde etme yolu olarak tatbik edilmez. Suç örgütünün amaç ve faaliyetlerinin ortaya çıkarılması için, suçların önlenmesi faillerinin yakalanıp adalet önüne çıkarılması, maddi hakikate ulaşılması için telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbirine bir delil elde etme yolu olarak yer verilmelidir. Ancak bu yer verme, 2005’li yıllardan başlayarak bir teknik takip furyasına dönüşmemelidir. Örgüt silahlı değilse, bu suç üzerinden telefon dinleme, kayda alma, sinyal değerlendirme tedbirlerine başvurulamaz.

TCK m.220/3’e göre; örgütün silahlı olması, bir ve ikinci fıkrada tanımlanan suçların daha ağır ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurunu oluşturmaktadır. Suç örgütünün silahlı olup olmaması veya sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı, somut tehlikenin belirlenmesi veya var olan somut tehlikenin ağırlığı bakımından dikkate alınmalıdır. Cezanın ağırlaştırılabilmesi için, suç örgütünün silahlı olması gerekir. Silah, burada örgüt suçunda ağırlaştırıcı sebebin bir unsuru olarak kabul edilmiştir. Örgütün bütün mensuplarının silahlı olması zorunlu değildir. Örgütün faaliyet suçlarının işlenmesini sağlayabilecek derecede silah olması, suçun ağırlaşmış halinin oluşması için yeterlidir. Silah sayısının, örgüt suçunun ağırlaştırıcı halinin oluşmasında yeterli olup olmadığına dair takdir mahkemenindir.

Silahlı olmayan örgüt var mıdır? Örgüt silahlı olmadığı takdirde korkutucu, baskıcı, yıkıcı ve sindirici gücünü nereden alacak? Suç örgütü sayılabilmek için, silahlı olmak ve “Tanımlar” başlıklı TCK m.6/1-f’de sayılan silahlara sahip olma zorunluluğu yoktur. Siber saldırılar, şantaj, dolandırıcılık, sahtecilik, hırsızlık ve bilişim suçlarında, pekala TCK m.6/1-f’de sayılan silahlar olmasa ve örgüt tarafından kullanılmasa da, silah olmaksızın örgütün korkutucu gücünü ortaya koyması mümkündür. Ancak bu tür yapılanmalar; TCK m.220/3 kapsamında sayılmayacağından, CMK m.135/3-a-9 kapsamına girmeyecek ve iletişim tespiti, yani içeriği bilinmeksizin kimin kiminle, ne zaman, ne kadar süre ve hangi adresten konuştuğuna dair kayıtlar hariç olmak üzere, iletişimin denetlenmesi yoluyla takip edilemeyecek, başka şekilde delil elde etmenin mümkün olmadığı durumda bile iletişimin denetlenmesi yöntemi uygulanamayacaktır.

Kimisi ise; 6763 sayılı Kanunun 26. maddesi ile CMK m.135/8-a’ya 9. alt bent olarak eklenen “suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra 3)” ibaresinin, silahlı örgüt sayılan yapılanmaların sınırsız takibini mümkün kılmayacağını, bu şekilde bir genişliğin olamayacağını, bu tür yapılanmaların faaliyetleri kapsamında işlenen suçlardan CMK m.135/8’de sayılan katalog suçlar kapsamına girmeyenlerin ise, sırf silahlı örgüt iddiasıyla dinlenip kayda alınamayacağını, bu suçlardan dolayı sinyal bilgilerinin değerlendirilemeyeceğini ileri sürmektedir.

Silahlı suç örgütünün faaliyetleri kapsamında işlenen suçlardan ayrı dinleme kararı alınmaksızın (bu suçlar katalogda olmak ve dinlemenin yasal şartları gerçekleşmek kaydıyla), sırf örgüt suçundan yapılan dinleme üzerinden hareket edilemeyeceğine dair fikre katılmaktayız. Bir üst paragrafta yer alan fikrin ikinci kısmına ise iştirak etmemekteyiz. Çünkü TCK m.220/3’de yer alan“Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.” Hükmünde; “silahlı örgüt” ibaresi yer aldığından ve bu yapılanma ağırlaştırıcı sebep olarak ayrı suç sayıldığından, bu suçun ve tüm mensuplarının iletişimlerinin denetlenmesi, CMK m.135 ve 138/2’de öngörülen yasal şartların varlığı halinde mümkün hale getirilmiştir. Kaldı ki; bir terör suçu sayılan “Silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314 de, CMK m.135/8-a-16’da “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” kapsamında madde olarak belirtilmiştir. TCK m.314’de düzenlenen silahlı örgüt suçundan dolayı iletişimin denetlenmesi, yine örgütün kurucu veya yöneticisi ile sınırlı olmayacak, üyesini, üyesi olmayıp da örgüt adına suç işleyeni veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım edeni de kapsayacaktır.

Kanaatimizce bu noktada önemli olan, elbette mümkün olduğu kadar Anayasanın 22. maddesinin güvencesi altında olan muhaberat hürriyetine müdahalenin önüne geçilmesidir. Ancak Anayasa m.13 ve 22/2 gereğince; demokratik toplum düzeninin, laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın kanunla muhaberat hürriyetine kısıtlama getirilmesi mümkündür. Suçları önleme, işlenen suçların ortaya çıkarılması ve faillerinin yakalanması amacıyla iletişimin denetlenmesi bir yöntem olmaktan çıkarılabilir mi? Çıkarılabilir, fakat suçların işlenmesinde kullanılan ileri teknikler karşısında, gerek suçların önlenmesi ve gerekse işlenen suçlar ile faillerinin ortaya çıkarılmasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı kullanılması, ortam dinlemesi, teknik araçlarla izleme gibi delil elde etme yöntemlerinin kullanılması engellenmemelidir. Ancak bu yöntemlerin kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına getireceği kısıtlamalar dikkate alındığında, gerek yasal düzenlemelerde ve gerekse bu düzenlemelerin tatbikinde keyfi olmaması, özellikle bireyin muhaberat hürriyetinin korunması maksadıyla hukukilik denetimlerinin sıkı şekilde yapılması şarttır.

Son olarak; CMK m.135’e eklenen son hükümlerin, 6763 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02.12.2016 tarihinden sonra uygulanacağını, 6 Mart 2014 tarihine kadar silahlı suç örgütü kurma ve yönetme suçları (TCK m.220/3) esas alınarak yapılan dinlemeleri kapsamayacağı ve geçerli hale getirmeyeceğini, bu dinlemeler ve bu dinlemelerden elde edilen delillerin hukuka uygun sayılamayacağını, yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacağını belirtmek isteriz. TCK m.220/3’de tanımlanan suç esas alınarak yapılan dinlemeler, ancak CMK m.135/8-a-9’un yürürlüğe girdiği tarih olan 02.12.2016’dan sonra verilen iletişimin denetlenmesi kararları uyarınca geçerli sayılacak ve delil değeri taşıyacaktır. Belirtmeliyiz ki, somut delillerle desteklenmemiş sırf telefon konuşmalarından hareketle mahkumiyet kararı verilemez. Yargıtay’ın konu ile ilgili emsal kararları da, yalnızca telefon ve konuşma kayıtları esas alınarak mahkumiyet kararı verilemeyeceğini ortaya koymaktadır.

Prof.Dr.Ersan ŞEN

İÇTİHAT-20-

Yargıtay 4. Ceza Dairesi 


2015/27187 E.,2016/15 K.,T.11.01.2016

SUÇ: Tehdit, Yaş Küçüklüğü, Zincirleme Suç, Bilirkişi Raporlarının Çelişik Olması, Fiilin Hukuki Anlam Ve Sonuçlarını Algılama Yeteneği, Temel Cezanın Belirlenmesi, Haksız Tahrik

ÖZET ve KARAR: Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; hüküm tarihi itibariyle on sekiz yaşını doldurmamış suça sürüklenen çocuk hakkında kapalı yapılması gereken bazı duruşmalar açık yapılmış ise de, bu hususun telafisi mümkün olmadığından bozma yapılamayacağı anlaşılmış, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak; 1-Suça sürüklenen çocuğun, katılan A.. Ç..’e karşı işlediği kabul edilen 04.01.2013 ve 05.01.2013 tarihli tehdit eylemlerini gerçekleştirdiği tarih itibariyle henüz onbeş yaşını doldurmadığı anlaşılmakla, bu eylemler yönünden TCK’nın 31/2. maddesi yerine 31/3. maddesi uygulanarak fazla ceza tayini,2-Suça sürüklenen çocuk hakkında 04.01.2013 ve 05.01.2013 tarihli eylemlere ilişkin iddianame içeriği, katılanların anlatımı ve hâkim önünde gerçekleşen ikrara dayalı savunmaya göre, suça sürüklenen çocuğun, 04.01.2013 tarihinde katılan A.. Ç..’i iki defa telefonla aramak ve 05.01.2013 tarihinde ise telefonla kısa mesaj göndermek suretiyle tehdit eylemini gerçekleştirmesi karşısında, hükmolunan cezanın TCK’nın 43/1. maddesi ile artırılması gerektiği gözetilmesi,3-Dosyada bulunan E.. Üniversitesi Tıp Fakültesine ait 07.06.2013 tarihli raporla aynı üniversiteye ait Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezinin 22.05.2014 tarihli raporları arasında çelişki bulunduğu anlaşılmakla, suça sürüklenen çocuğun işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği yönünden, ruh ve sinir hastalıkları hastanesinden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yetersiz ve çelişkili raporlara dayanılarak hükümler kurulması,4-Suça sürüklenen çocuğun, katılan M.. Ç..’e karşı gerçekleştiği öldürmeye teşebbüs eylemi nedeniyle yargılandığı B.. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.04.2013 tarihli duruşmasında katılan M.. Ç..’i tehdit ettiği, bu suç nedeniyle Cumhuriyet Savcısına verdiği ifadesinde “Beni daha önce dövmüştü ben bu nedenle müştekinin iş yerine av tüfeği ile ateş etmiştim. Bu olaydan sonra müşteki bana yönelik olarak herhangi bir eylemde bulunmadı” şeklindeki savunmada bulunması, duruşmada ise katılan M.’nin kendisine karşı eyleminin nedeninin, çocuğu ile kavga etmesi olduğunu açıklaması, katılanların ise iddiaları reddetmeleri dikkate alındığında, B.. Ağır Ceza Mahkemesinin, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verdiği suça sürüklenen çocuğun adli sicil kaydından anlaşılmakla, sanığa yönelmiş bir haksız hareketin sürekli sanık açısından haksız tahrik indirimi nedeni olamayacağı göz önüne alınarak, bu dosyanın gerekçeli kararı celp edilip, benzer savunmalar nedeniyle haksız tahrik indirimi uygulanıp uygulanmadığı araştırılarak, savunmanın inandırıcılığı ve varsa haksız hareketler arasında dengenin bozulup bozulmadığı değerlendirilmek suretiyle suça sürüklenen çocuğun, katılan M’ye yönelik eyleminde haksız tahrik indirimi uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,5-Suça sürüklenen çocuğun, katılan ve ailesine yönelik olarak gerçekleştirdiği ısrarlı tehdit eylemleri nedeniyle arz ettiği tehlikelilik haline göre, TCK’nın 3 ve 61. maddeleri gereğince hükmolunan cezalarda alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin düşünülmemesi, Kanuna aykırı ve suça sürüklenen çocuk R.. Ö.. müdafiinin temyiz nedenleri ile kısmen değişik gerekçelerle tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp, karşı temyiz bulunmadığından CMUK’nın 326/son maddesi göz önüne alınarak sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 11/01/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT-21-

KANITIN KAYBOLACAĞI VEYA İŞLENEN SUÇUN İLERDE KANITLAYAMAYAĞI DURUMLARDA KAYIT YAPILABİLİR.

T.C.
Yargıtay
12. Ceza Dairesi
Esas No:2013/20481
Karar No:2014/10220
K. Tarihi:28.04.2014
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak, İki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilr hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesinin TCK’nın 133/1.maddesinde; en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesinin aynı Kanunun 133/2.maddesinde kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlandığı, söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK’nın 133/1.mad-desi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylemin aynı Kanunun 134.maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği, Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre, 20.000.00 TL.borç vermesini talep ettiği katıla-nın kendisine 16.000,00 TL.para verdiğini, borca karşılık adına kayıtlı taşınmaza ipotek koyduğunu ve bilahare vereceğini söylediği 4.000,00 TL.’yi istediğinde bu meblağı faiz olarak değerlendirdiğini belirterek tarafına ödemede bulunmadığını iddia eden sanığın, 13.12.2011 tarihinde, katılan tarafından aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatılması üzerine, ileride katılan hakkında tefecilik ve dolandırıcılık suçlarından yapacağı suç duyurusunda delil teşkil etmesi için, katılanın kendi evine geldiği esnada ve eşi ile birlikte katılanın evine gittiklerinde, aralarında geçen konuşmaları, cep telefonunun ses kaydetme fonksiyonunu kullanarak gizlice kaydettiği iddiasına konu olayda, Sanığın, katılan evine geldiğinde, aralarında geçen konuşmaları kaydetmesi eylemi, TCK’nın 133/1.maddesinde suç olarak düzenlenmemiş olup, borç ilişkisi ile ilgili konuşmaların, katılanın özel yaşam alanınan ilişkin ve özel hayatının gizliliğini ihlal edecek nitelikte bulunmadığı kabul edilebilir ise de, Sanığın eşi ile birlikte katılanın evine gittiklerinde kaydettiği konuşmaları içeren CD’nin çözümüne ilişkin dosyada mevcut bilirkişi raporu ve alınan beyanlara göre, katılan, sanık ve sanığın eşi arasında gerçekleşen iletişimin, başkaları tarafından ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek aleni olmayan “söyleşi” nitelinde olması ve sanığın doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığı ya da ilgili kolluk makamlarına müracaat etmek veya hukuk mahkemesinde dava açmak yerine, katılan tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç (örneğin; cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bulunmadığı halde, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, yeni bir delil elde etmek amacıyla hareket etmesi karşısında, sanık hakkında TCK’nın 133/2.maddesinde tanımlanan kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, İddianamede belirtilen suça konu konuşmanın ise sanık ile katılan arasında yapıldığı ve kayıt işleminin konuşmacılardan sanık tarafından yapıldığı, üçüncü bir kişi tarafından yapılmadığı, eylemin suç sayılabilmesi için konuşmacıların dışında üçüncü bir kişi tarafından kayıt edilmesinin suç olarak düzenlendiği, iddianameye konu eylemin bu madde kapsamına girmediği, ayrıca ilgili kanunda ve diğer ceza kanununda söz konusu eylemin suç olarak düzenlenmediği” şeklindeki dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelere dayalı olarak, sanığın beraatine karar verilmesi, Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 8.maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321.maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 28.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İÇTİHAT-22-

T.C.
Yargıtay
4. Ceza Dairesi

Esas No:2013/39309
Karar No:2014/32338
K. Tarihi:10.11.2014

Suç : HakaretYerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı bazı durumlarda nispi olup, zamana, yere ve duruma göre değişebilmektedir. Kamu görevlileri veya sivil vatandaşa yönelik her türlü ağır eleştiri veya rahatsız edici sözlerin hakaret suçu bağlamında değerlendirilmemesi, sözlerin açıkça, onur, şeref, ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnadını veya sövmek fiilini oluşturması gerekmektedir. Somut olayda, sanığın, Zonguldak Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/135 Esas nolu dosyasına sunduğu 21/10/2011 tarihli cevap dilekçesinde davalı vekili avukat olan katılan A.. B.. hakkında “Efendim önceki duruşmada hatırlanırsa söz konusu davalı vekili duvarın yapılacağından bahsetmiş anlaşma için süre istemişti. Bu memlekette yalanın cezası olmadığı biz sabit tecrübelerimizle ne yazık ki biliyoruz. Yapılan en hafif bir ifadeyle mesleki bir ahlaksızlıktır. Zira ben söz konusu davalının yanına gittim böyle bir söz vermediğini bizzat belirtti.” yönündeki beyanının TCK’nın 128. maddesinde düzenlenen iddia ve savunma dokunulmazlığı kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, yerinde görülmeyen gerekçeyle mahkumiyet kararı verilmesi,
Kanuna aykırı ve sanık M.. T..’ın temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 10/11/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi
İÇTİHAT-22-

Yargıtay 8. Ceza Dairesi


2016/11357 E.,2017/4370 K.T. 19.04.2017

Mahkemesi: Asliye Ceza Mahkemesi

KONU: Resmi belgede sahtecilik, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması

ÖZET: Dosya kapsamına göre suça konu kartlara ait sliplerden manyetik şeridine bilgileri kopyalanan bankalar olduğu kim tarafından belirlendiği anlaşılmayan şekilde saptanmışsa da, kartlara ait slipler üzerinde yurt dışı ibaresi bulunmadığı anlaşılmakla, suça konu sliplere ait olduğu kartların sahteliğine ilişkin Bankalararası Kart Merkezinden rapor alınması, kullanımlara itiraz olup olmadığı sorularak sonucuna göre hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, sahteliği belirleyen deliller karar yerinde tartışılmadan, eksik araştırmayla yazılı şekilde hükümler kurulması, yasaya aykırı görülmüştür.

Sanıklar ve müdafilerinin resmi belgede sahtecilik ve sahte kart üretmek, sanık müdafinin sahte kart üretmek suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyizlerine yönelik olarak; mağdurun sahte oluşturulan banka veya kredi

kartlarıyla ilişkilendirilen banka veya finans kuruluşu olması nedeniyle, kartları sahte üretilen banka sayısınca TCK.nun 245/2. madde ve fıkralarında düzenlenen suçların oluşacağı aynı bankaya ait birden fazla kart üretilmesi halinde ise TCK.nun 43. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükümde takdiri indirim uygulandığı halde bu suç yönünden gerekçe belirtmeden uygulanmaması ve sonuç hapis cezasının “3 yıl 16 ay 15 gün” yerine, “3 yıl 16 ay 25 gün” olarak fazla tayini yapılmışsa da, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün ve 47/43 sayılı kararında açıklandığı üzere, yukarıda eleştiri konusu yapılan ve sanığın gerçekte alması gereken ceza miktarından daha az bir ceza almasına yol açan mahkeme uygulamasının sanık lehine olması nedeniyle bu yanılgılı uygulamada yapılan hatadan ötürü ikinci kez atıfet sağlayacak şekilde bozma yapılmasının adalet ve hakkaniyete uygun olmayacağı anlaşıldığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçların oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sübuta ve lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar ile müdafilerinin sahte üretilen kartları kullanmak suçundan kurulan hükümlere yönelik temyizlerine yönelik olarak; sahte banka veya kredi kartı üretme, kabul etme ve sahte oluşturulmuş banka veya kredi kartı ile ATM cihazından para çekme ya da alış veriş yapma eylemlerinin mağduru, sahte olarak oluşturulan kredi ya da banka kartıyla ilişkilendirilen banka veya finans kuruluşu olması nedeniyle, kartı çıkaran banka sayısınca ve aynı bankaya ait birden fazla kopyalanmış kart kullanılması halinde ise kendi içerisinde zincirleme şekilde TCK.nun 245/2. ve 245/3. madde ve fıkralarında düzenlenen suçların oluşacağı cihetle,

Dosya kapsamına göre suça konu kartlara ait sliplerden manyetik şeridine bilgileri kopyalanan bankalar olduğu kim tarafından belirlendiği anlaşılmayan şekilde saptanmışsa da, kartlara ait slipler üzerinde yurt dışı ibaresi bulunmadığı anlaşılmakla, suça konu sliplere ait olduğu kartların sahteliğine ilişkin Bankalararası Kart Merkezinden rapor alınması, kullanımlara itiraz olup olmadığı sorularak sonucuna göre hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, sahteliği belirleyen deliller karar yerinde tartışılmadan, eksik araştırmayla yazılı şekilde hükümler kurulması, yasaya aykırı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi gereğince bozulmasına, 19.04.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.